Єфименко А. П. Концептуальні зауваження до проекту закону «Про акціонерні товариства» з огляду на тенденції розвитку іноземного законодавства про корпорації

Концептуальні зауваження до проекту закону «Про акціонерні товариства»

з огляду на тенденції розвитку іноземного законодавства про корпорації

На нашу думку, ситуація, яка склалася із правовим регулюванням діяльності акціонерних товариств в Україні, є загрозливою. Чинне законодавство є морально застарілим, відірваним від реальних потреб сучасної ринкової економіки, не стимулює, а пригнічує інвестиційні процеси, а в купі з іншими чинниками погіршує інвестиційний клімат країни та продукує серйозні кризи, на кшталт проблеми „рейдерства" (силового захоплення підприємств). Тому будь-які спроби покращити правове регулювання корпоративних відносин та вдосконалити національну систему корпоративного управління, можна лише вітати. 
Саме з цих позицій ми підійшли до аналізу проекту закону України „Про акціонерні товариства", який був поданий до Верховної Ради Кабінетом міністрів України 15 травня 2007 р. (далі Проект). Позитивно оцінюючи Проект в цілому, ми однак змушені зазначити, що він потребує суттєвого доопрацювання як стосовно юридичної техніки, так і відносно узгодження окремих концепцій та механізмів. У цій статті ми вважаємо за потрібне зосередимося лише окремих концептуальних недоліках Проекту, які однак, на нашу думку, можуть спричинити суттєві проблеми та, якщо не будуть своєчасно усунені, здатні позбавити закон більшої частини позитивного регулятивного ефекту. 

Пункт 1 статті 32 Проекту встановлює, що загальні збори акціонерів „можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства". Означений підхід є доцільним лише стосовно акціонерних товариств із незначною кількістю акціонерів (наслідуючи термінологію Проекту - приватних акціонерних товариств), у випадках, коли кількість акціонерів перевищує кілька десятків, не кажучи вже про сотні чи тисячі осіб, як доводить іноземна та вітчизняна практика, вони не здатні на плідне та кваліфіковане обговорення, тим більше на формулювання зваженої спільної позиції чи ухвалення складних управлінських рішень. Ситуація ускладнюється тим, що необмежені повноваження загальних зборів акціонерів щодо прийняття будь-яких рішень створює спокусу у різних груп корпоративних акторів (різних груп акціонерів, менеджменту), вдатися до маніпулятивних технологій та за їх допомогою ухвалити на загальних зборах рішення, вигідне насамперед такій групі. Така технологія може застосовуватись навіть великими акціонерами, що контролюють більшість наглядової ради, для легітимації відверто невигідних товариству рішень та перекладення відповідальності за такі рішення з конкретних членів наглядової ради на абстрактні загальні збори.  
В сучасному корпоративному праві ця проблема вирішується двома шляхами: або повноваження загальних зборів акціонерів чітко обмежуються виключним переліком питань, щодо яких вони можуть ухвалювати рішення, або ж, як це зроблене в законодавстві США, закон містить лише дуже загальне обмеження щодо кола питань, які можуть обговорюватись загальними зборами, але чітко встановлює, рішення з яких питань, прийняті загальними зборами, є обов'язковим для виконання Радою директорів корпорації, тоді як всі інші носять рекомендаційний характер. Обидва підходи мають свої переваги та можуть бути застосовані в українському законодавстві, тоді як збереження існуючої редакції цього положення може створити загрозу того, що товариство виявиться заручником безвідповідальності та популізму окремих груп акціонерів, а системність і послідовність економічної політики товариства в будь-який момент можуть бути зруйновані непродуманим рішенням загальних зборів.  

Проблеми із забезпеченням кворуму загальних зборів акціонерів та технічні проблеми із організацією зібрання великої кількості людей не є суто українськими, всі розвинуті країни свого часу стикалися з проблемами організації зборів великої кількості акціонерів і намагалися їх вирішити. Насправді універсальних механізмів, здатних повністю вирішити проблему зборів, не існує, але більшість розвинутих країн виробили комплекси заходів, що здатні значною мірою знизити „гостроту" проблеми. 
Так, в США, які є країною, де „розпорошення власності" є найбільшим, а великі корпорації мають по кілька сот тисяч акціонерів, успішно застосовується механізм голосування поштою та голосування за довіреністю (proxy).
Велика Британія пішла по шляху скасування вимоги про визначення кворуму на підставі встановлення мінімального обсягу статутного капіталу, який репрезентують учасники загальних зборів, натомість законом встановлюються жорсткі вимоги щодо забезпечення інформування акціонерів про загальні збори та про питання, що там обговорюватимуться, комплексна система підрахунку голосів тощо. 
Ми вважаємо, що безальтернативність механізму фізичного проведення зборів суттєво знижує привабливість українських акціонерних товариств як форми ведення бізнесу як для інвесторів, переважна більшість яких не в змозі фізично брати участь у зборах акціонерів, але не бажає виступати в ролі пасивних спостерігачів, так і потенційних емітентів які, приймаючи рішення про залучення коштів від широкого кола інвесторів, змушені будуть враховувати чималі майбутні витрати на організацію загальних зборів та високий ризик визнання таких зборів недійсними внаслідок відсутності кворуму. 
Отже, ми рекомендуємо розробникам Проекту доповнити механізм скликання та проведення загальних зборів альтернативним механізмом, який передбачав би організацію голосування поштою, а також розглянути можливість застосування механізму публічного акумуляції довіреностей. 

На превеликий жаль, незважаючи на величезний обсяг негативного досвіду , Проект, включаючи формування виконавчого органу товариства до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, наслідує ту хибну модель відносин між органами управління, яка привела до краху не одне українське акціонерне товариство. В конструкції акціонерного товариства закладений парадокс - для того, щоб ефективно функціонувати в умовах жорсткої конкуренції та динамічному ринковому середовищі, менеджмент корпорації потребує максимальної свободи дій, тоді як свобода дій та відсутність жорсткого контролю створюють у менеджерів спокусу використати надану свободу дій для самозбагачення за рахунок акціонерів. 
Законодавство деяких країн (англо-американської традиції) пішло по шляху надання менеджерам максимальної свободи дій, компенсувавши її максимально спрощеною процедурою найму та звільнення менеджерів за рішенням наглядовій ради, яка таким чином несе повну відповідальність за дії менеджменту. При цьому законом чітко заборонено встановлювати будь-які обмеження права наглядової ради в будь-який час звільнити головного менеджера. В свою чергу, головний менеджер користується майже повною свободою дій, як стосовно поточного управління, так і стосовно формування команди менеджерів, за дії якої він несе повну відповідальність.  
Інші країни (німецької правової традиції) пішли по шляху обрання виконавчого органу загальними зборами акціонерів. Це досить часто приводило до системних кризових явищ у відносинах між органами таких акціонерних товариств, які приймали наступні форми:
- обрання виконавчого органу загальними зборами акціонерів за відсутності чіткого зазначення про інше трактувалася як виключне право загальних зборів акціонерів звільняти обраний ними орган, що підвищувало незалежність виконавчого органу та послаблювало наглядову раду товариства, яка, як правило, виявлялася неспроможною ефективно контролювати діяльність виконавчого органу;
- високий ступінь незалежності виконавчого органу часто призводив до протистояння між наглядовою радою та виконавчим органом, які витрачали більшість своїх зусиль не на максимізацію прибутків товариства, а на боротьбу між собою;
- у випадку виникнення протистояння між наглядовою радою та виконавчим органом загальні збори акціонерів перетворювалося на арену для з'ясування стосунків між наглядовою радою та виконавчим органом;
- у випадку виявлення зловживань та недобросовісності членів виконавчого органу досить тривалий час, якого потребує скликання загальних зборів для їх звільнення, може бути використаний недобросовісним менеджментом для завдання значної шкоди товариству, в кращому випадку на час переобрання виконавчого органу робота товариства буде паралізована;
- тривалий та складний процес звільнення виконавчого органу позбавляє процес пошуку більш талановитих та ефективних менеджерів будь-якого сенсу;
- послаблення наглядової ради призводить до намагання великих акціонерів гарантувати свої інтереси шляхом отримання представництва у виконавчому органі, що виключає для головного менеджера свободу формувати власну команду та може призвести до недовіри та протистояння вже всередині виконавчого органу. 

Всім наведеним нами прикладам дестабілізації та негативного впливу на діяльність корпорації нескладно буде знайти підтвердження в корпоративній практиці українських акціонерних товариств. На нашу думку, абсолютно необхідно чітко закріпити модель повної та безумовної відповідальності виконавчого органу товариства перед його наглядовою радою (винятком можуть бути випадки, якщо така рада не створюється) та, відповідно повну відповідальність членів наглядової ради товариства за шкоду, завдану товариству їх недобросовісними або некваліфікованими діями.  

Також абсолютно неприйнятним ми вважаємо кваліфікацію відносин між посадовими особами товариства (члени виконавчого органу та члени наглядової ради товариства) як трудових відносин (ст.32, 49, 50, 51, 56,60, 72 Проекту), на які розповсюджуються соціальні гарантії, передбачені законом для простих робітників, включаючи заборону на необґрунтоване звільнення та обмеження відповідальності за шкоду, яку вони завдали своїми діями товариству. Всі розвинуті країни чітко та недвозначно виводять відносини між товариством та його посадовими особами з під сфери дії трудового права, кваліфікуючи контракти між посадовою особою та товариством як контракти щодо надання послуг. Ситуація із відновленням за рішенням суду на посаді „неправомірно" звільненого менеджера або директора, який посилається на гарантії від звільнення, передбачені трудовим законодавством, є абсурдом для корпоративного законодавства будь-якої розвиненої країни. Із якою мотивацією відновлений на посаді менеджер чи директор будуть приймати рішення від яких залежатиме доля акціонерного товариства (та відповідно, доля інвестицій його акціонерів)? Якої співпраці чи взаємної довіри можна очікувати від осіб, якщо конфлікт між ними спонукав їх до таких радикальних дій, як спроба позбутися одне одного? 
Отже, ми вважаємо, що слід чітко встановити що на відносини між посадовими особами та товариством трудове право не розповсюджується, менеджмент приймається на роботу та звільняється з посади рішенням наглядової ради товариства, прийнятим простою більшістю голосів.  

Ми цілком підтримуємо ідею поповнення українського корпоративного законодавства ефективним механізмом захисту прав акціонерів, який передбачений Розділом XI (ст.62,63) Проекту, тим більше, що він є широко визнаним в світі і забезпечує надійний захист акціонерам меншості від зловживань особи, яка набуває контроль над акціонерним товариством з метою вилучення прибутків (активів товариства), що набуло в Україні загрозливих масштабів. 
Однак ми вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що головним призначенням цієї норми є запобігання ситуації, коли особа, що набуває пакет акцій, який презюмує наявність в неї значного (вирішального) впливу на прийняття управлінських рішень, зможе безкарно проводити політику експропріації інших акціонерів. Отже, в ситуації, коли інші акціонери мають право після набуття такою особою значного пакету акцій вимагати викупу належних їм акцій за справедливою ціною, така особа матиме потужний стимул піклуватися про свою репутацію та утримуватись від порушень прав інших акціонерів, оскільки саме від її репутації залежатиме кількість акціонерів, що вимагатимуть викупу своїх акцій та, відповідно, витрати на придбання контролю. 
Але в законодавстві країн, що застосовують зазначений механізм, обсяг пакету, набуття якого однією особою (чи групою осіб, що діють узгоджено) надає іншим акціонерам право вимагати обов'язкового викупу їх акцій, коливається в межах 30-33% голосуючих акцій товариства. Це пов'язане з тим, що при розрахунку обсягу пакету акцій, який забезпечує вирішальний вплив (контроль), потрібно враховувати те, що значна частина акціонерів з тих чи інших причин не відвідує збори акціонерів, і в більшості акціонерних товариств представництво акціонерів на загальних зборах ненабагато перевищує рівень мінімального кворуму (50-60% голосуючих акцій). Отже, якщо взяти до уваги реальний рівень представництва акціонерів на загальних зборах та норму про те, що рішення загальними зборами акціонерів ухвалюються, як правило, простою більшістю голосів від присутніх на зборах, то стає очевидним, що розмір пакету акцій, який забезпечуватиме можливість ухвалювати на загальних зборах більшість важливих питань, включаючи управлінські рішення та обрання більшості складу наглядової ради, складатиме саме 30-33%. На жаль, встановлення обсягу „контролюючого" пакету на рівні 50% +1 акція стимулюватиме саме недобросовісну поведінку контролюючих акціонерів, які, набувши реальний контроль над товариством за рахунок формування пакету на рівні трохи меншому за 50%, зможуть вільно зловживати контролем, не переходячи встановлену законом межу у 50% + 1. Таким чином, на нашу думку, в існуючій редакції ця норма стимулюватиме саме небажану поведінку контролюючих акціонерів та перекручуватиме їх мотивацію, що неодмінно призведе до погіршення ситуації в українських акціонерних товариствах і, відповідно, інвестиційного клімату в країні. Вважаємо за потрібне наполягати на тому, щоб відповідний обсяг пакету акцій був встановлений на рівні 30% голосуючих акцій. 

Положення п. 1 ст. 23 Проекту про зобов'язання публічного акціонерного товариства пройти процедуру лістингу принаймні на одній фондовій біржі, викликають щонайменше здивування. В іноземних країнах проходження процедури лістингу є правом, а не обов'язком акціонерного товариства і товариство саме обирає час (етап розвитку бізнесу) на якому воно буде готове звернутися до такої витратної процедури, якою є проходження біржового лістингу, з тим, щоб окупити ці витрати. В свою чергу, фондові біржі також зацікавлені у тому, щоб на них торгувалися акції компаній, що мають певну репутацію, історію, достатній капітал, тому, наприклад мінімальними вимогами до допуску до лістингу на одній з найліберальніших бірж світу - Лондонській фондовій біржі (London stock exchange) - є існування компанії не менш як п'ять років, власний капітал компанії не менш як 700 тис. фунтів та прибутковість компанії впродовж останніх трьох років. Встановлення ж вимоги щодо обов'язкового лістингу публічного товариства незабаром після його створення неодмінно сприятиме спотворенню мотивації, як на боці емітента, так і на боці біржі. Емітент буде орієнтований на „дешевий" лістинг, а біржі стануть вкрай невибагливими до емітентів, що відкриє можливості для всіляких зловживань.  

Світовий досвід доводить що інформаційна асиметрія між посадовими особами корпорації та її акціонерами є характерною рисою будь-якої корпорації. В будь-якому випадку менеджери значно більш проінформовані про стан справ корпорації ніж члени наглядової ради, тоді як акціонери значно поступаються інформованістю тим же членам наглядової ради. Якщо стосовно інших організаційно-правових форм (повного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю) діє принцип забезпечення безперешкодного та необмеженого доступу учасника товариства до усіх документів, що стосуються господарсько-фінансової діяльності товариства, врівноважений можливістю виключення з товариства учасника, який буде діяти на шкоду інтересам товариства, то акціонерні товариства позбавлені можливості виключати акціонерів, та з очевидних причин не можуть забезпечити їм необмежений доступ до документів, що містять комерційну таємницю. Для вирішення проблеми інформаційної асиметрії корпоративне законодавство різних країн застосовує комплексну але досить схожу систему механізмів:
Так корпоративне законодавство будь-якої країни неможливо уявити без встановлення чітких вимог щодо певних обсягів інформації, яка підлягає обов'язковому розкриттю. 
Необмежений доступ до будь-якої інформації, забезпечується членам наглядової ради товариства та незалежним аудиторам. Саме на цих осіб покладається обов'язок розкрити інформацію про будь-які негаразди у господарській діяльності корпорації, та на них покладається кримінальна та матеріальна відповідальність за приховування інформації про зловживання (чи неправомірне розкриття комерційних таємниць). 
Відповідним чином розкриття інформації про фінансові інтереси посадових осіб товариства та певні обмеження щодо вибору аудитора та умов надання їм послуг, мають убезпечити акціонерів від спотворення мотивації посадових осіб товариства, та гарантувати незалежність та об'єктивність аудиторів.  
Дійсно проблема забезпечення належного інформування акціонерів є дуже гострою в Україні, поширеною є практика приховування інформації, фальсифікації фінансової звітності, неймовірно широкого трактування поняття комерційна таємниця, тому наміри розробників проекту щодо забезпечення належної інформованості акціонерів можна лише вітати. Але механізм призначення акціонером, що є власником 1% акцій товариства свого представника із правом бути присутнім на всіх засіданнях виконавчого (?!) органу товариства, який запропонований п. 3 ст. 57 Проекту, на нашу думку здатний розбалансувати всю систему прийняття рішень в акціонерному товаристві. В більшості країн засідання виконавчого органу не є жорстко формалізованими і значна кількість рішень ухвалюються дуже швидко, неповним складом виконавчого органу, чи навіть його головою одноосібно, вимога щодо забезпечення присутності представника (представників) від окремого акціонера (їх може бути декілька) на засіданні виконавчого органу товариства не тільки позбавить цей орган вкрай необхідної йому гнучкості, але й створить сприятливі умови для витоку конфіденційної інформації через осіб, які не несуть перед товариством, та іншими акціонерами будь-яких зобов'язань.  

Як ми вже зазначали незалежний та професійний аудит є одним з наріжних каменів ефективної системи корпоративного управління. Протягом кількох десятків років саме на кваліфікацію та об'єктивність аудитора акціонери змушені покладатися у все зростаючий пропорції. Звичайно, за таких умов забезпечення національних акціонерних товариств кваліфікованим та неупередженим аудитом фактично вирішує долю акціонерних товариств як форми ведення бізнесу, долю національного ринку цінних паперів, який цілком залежить від довіри інвесторів до звітності акціонерних товариств, місце національної економіки в глобальній системі розподілу праці. Якою великою може бути ціна компромісів стосовно незалежності аудиторів довів відносно недавній досвід скандалів з корпораціями "Enron", "WorldCom", "Parmalat". Слід за Сполученими штатами, які прийняли так званий "Sarbanes-Oxley Act" (закон, що встановлював додаткові вимоги до аудиторів), питання забезпечення незалежності аудиторів повстало перед законодавцями більшості розвинутих країн. На жаль, аналізуючи Проект складається враження, що відбулася підміна понять. Так, дійсно серед положень "Sarbanes-Oxley Act" є вимога щодо запровадження системи внутрішнього аудиту, посилення повноважень Audit Committee of Board, зобов'язання Audit Committee більш ефективно контролювати систему внутрішнього аудиту та тісніше співпрацювати з зовнішніми аудиторами. Однак це абсолютно не означає заміни зовнішнього аудиту на аудит внутрішній, оскільки будь-яка система внутрішнього аудиту не може відповідати критерію незалежності. Необхідно також зазначити що за своєю природою Audit Committee американських корпорацій суттєво відрізняється від Ревізійної комісії, передбаченої ст.71 Проекту. Audit Committee є складовою частиною Board (Ради директорів), до складу Audit Committee обираються лише незалежні директори, які не повинні здійснювати перевірку фінансової звітності корпорації самотужки, а лише контролюють роботу внутрішніх аудиторів та обирають аудитора зовнішнього. Тоді як застаріла конструкція Ревізійної комісії збереглася в законодавстві деяких європейських країн ще з часів коли незалежний професійний аудит був відсутній. На нашу думку при обранні Ревізійної комісії кумулятивним голосуванням загальними зборами акціонерів в жертву буде принесений і принцип професійності і принцип незалежності особи, що здійснюватиме перевірку бухгалтерської звітності. Досвід дуже схожого інституту ревізійних комісій, який вже довгий час існує у законодавстві Італії, і попри численні спроби реформування та розширення повноважень, довів свою неспроможність запобігти численним корпоративним скандалам пов'язаним із фальсифікацією бухгалтерської звітності, свідчить про його неефективність. Ми вважаємо що українські акціонерні товариства потребують, в першу чергу, не посилення повноважень Ревізійної комісії, а чіткого закріплення ролі і місця зовнішнього аудитора в системі корпоративних відносин, та запозичення з іноземного законодавства механізмів, які забезпечують незалежність та відповідальність аудиторів. 

Сподіваємось що вищенаведені зауваження стануть на пригоді розробникам проекту закону «Про акціонерні товариства» та забезпечать життєздатність цього довгоочікуваного акту. Ми сподіваємось що Україна нарешті зможе чітко сформулювати мету та завдання, що ставляться перед цим законом, а саме створити гнучку, надійну та збалансовану правову конструкцію, яка б дозволила акумульовувати різні приватні інтереси багатьох суб'єктів та спрямовувати їх у позитивне русло розбудови національної економіки та забезпечення добробуту особистості, суспільства та держави.

Єфіменко А.П.