Єфіменко А.П. Акціонерні угоди: панацея чи скринька Пандори?

 Акціонерні угоди: панацея чи скринька Пандори?

Останнім часом у різних виданнях розгорнулася кампанія щодо нагальної необхідності «для покращення інвестиційного клімату України» визнати легальність так званих акціонерних угод (shareholders agreements або shareholders deeds), за допомогою яких пропонується вирішити найболючішу проблему - фактичну беззахисність акціонерів перед зловживаннями недобросовісного менеджменту чи контролюючих акціонерів. Хвилі обурення та критики спрямовуються на положення Розділу 6 «Договірне регулювання і застосування іноземного права у корпоративних відносинах та у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» Рекомендацій президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» (від 28.12.2007). Наміри президії Вищого господарського суду України позбавити легітимності угоди між акціонерами, рекомендувавши господарським судам вважати їх нікчемними, та заборонити сумнівну практику підпорядкування внутрішніх корпоративних відносин іноземному праву через застереження про застосовуване право у таких угодах кваліфікуються щонайменше як прояв кричущої некомпетентності або ж навіть як підступна змова, що має на меті позбавити Україну іноземних інвестицій. 
На превеликий жаль, у вирі емоційних звинувачень та навішування ярликів питання про правову природу акціонерної угоди як явища, можливості та доцільності застосування цього інструменту для вирішення гострих проблем корпоративного управління та несприятливого інвестиційного клімату просто загубилися. Насправді саме нагнітання атмосфери за умов відсутності повної та об'єктивної інформації щодо такого специфічного явища, яким є акціонерні угоди, підсилюване вбогістю українського корпоративного законодавства та незадовільністю доктринальної розробки українського корпоративного права як галузі, несуть величезну небезпеку прийняття невірного рішення, що може мати довготривалі наслідки в перспективі.

Природа акціонерних угод 
Акціонерні угоди є дійсно поширеним явищем в країнах системи загального права. Крім таких країн, як США, Велика Британія, Австралія чи Канада, до системи загального права відносяться також більшість офшорних юрисдикцій (серед яких переважають саме колишні британські колонії). Слід однак враховувати, що незважаючи на те, що правові системи цих країн мають спільний фундамент, корпоративне законодавство цих країн може суттєво відрізнятись. Крім того, що закони про корпорації є об'єктом постійної уваги законодавців, які цілком справедливо вважають їх одним з найефективніших важелів впливу на економіку, корпоративне законодавство офшорних юрисдикцій суттєво відрізняється за спрямуванням та цілями регулювання від корпоративного законодавства великих країн. Якщо корпоративне законодавство таких країн як США чи Велика Британія мають пріоритетом регулювання великих та середніх корпорацій, та розбудову надійної системи захисту прав дрібних інвесторів, то корпоративне законодавство офшорних юрисдикцій (Кіпр, Британські Віргінські острови, Кайманові острови) є орієнтованим на невеликі приватні компанії з кількома акціонерами (які з відомих причин не зацікавлені у публічності), мінімальне втручанням держави та максимально гнучку систему управління, тому регулювання акціонерних угод на Кіпрі, буде значно ліберальніше за регулювання тих самих угод у Великій Британії та США . 
Підґрунтям появи акціонерних угод стала майже абсолютна свобода договору, характерна для країн системи загального права і абсолютно немислима у країнах континентальної (європейської) системи. Однак, разом із майже необмеженою свободою договору, система common law має набагато більш складне та гнучке контрактне право із розвинутою системою прецедентів та принципів, призначенням яких є недопущення зловживання свободою договору, які ефективно можуть застосовуватись і проти акціонерних угод. Так, можна згадати концепцію consideration (компенсації), положень in terrorem (для залякування), nuisance (завдання шкоди шляхом зловживання правом). Проте одну з головних рис контрактного права, а саме конфіденційний характер, акціонерні угоди зберегли до цього часу, на відміну від статуту вони не підлягають оприлюдненню.  
Поява публічних корпорацій із великою кількістю акціонерів-інвесторів досить швидко виявила несумісність акціонерних угод, з їх конфіденційністю, пристосованістю лише для вузького кола учасників, ігноруванням проблеми інформаційної асиметрії, розбіжності інтересів великих та дрібних акціонерів, із ефективним регулюванням діяльності великих корпорації, орієнтованих на залучення коштів дрібних інвесторів через фондовий ринок. Законодавство США та Великої Британії забороняє застосування акціонерних угод для публічних компаній, більш того, в США, акціонери публічної корпорації досить жорстко обмежуються у можливості попередньо узгоджувати свої голосування з певних питань чи взагалі узгоджувати свої дії (для інституційних інвесторів), не кажучи вже про укладання конфіденційних угод та отримання для них судового захисту. 
Крім механізмів контрактного права, що призвані балансувати свободу договору, корпоративне право США та Великої Британії виробило і власні «запобіжники», які можуть бути ефективно застосовані проти тих, хто, прикриваючись відповідністю формальним вимогам закону, намагається отримати нечесні переваги та порушити принципи справедливості. Будь-які положення акціонерної угоди не зможуть стати на заваді зверненню до суду з оскарженням unfair prejudice conduct (несправедливої дискримінації), з вимогою про примусову ліквідацію (liquidation on just and equitable ground), чи навіть порушення акціонерами приватної компанії своїх фідуціарних зобов'язань (fiduciary duties) одне перед одним. Навпаки, положення акціонерної угоди можуть стати саме незаперечним доказом таких порушень. Усі означені механізми створюють потужний стимул у акціонерів приватних компаній бути дуже обережними при формулюванні положень акціонерних угод та переважно домовлятись про розвиток спільного бізнесу, узгодження довготривалих стратегій, гарантій від дискримінації, а не про зловживання контролем та розподіл зисків, отриманих від узгоджених дій проти інших акціонерів. Отже, в сучасних умовах українського бізнес середовища за відсутності стримуючих «запобіжних» правових механізмів та суддів, які б взяли на себе відповідальність щодо застосування означених вельми непростих концепцій, а головне отримали б мандат суспільної довіри на такі дії, акціонерні угоди майже гарантовано перетворяться на потужні інструменти зловживань, і Україна отримає чергову «війну всіх проти всіх», але вже на кардинально розширеному полі, яке включатиме крім «екзотичних» судових рішень безліч ще більш «екзотичних» акціонерних угод. 
 
Акціонерні угоди та іноземне право
Аргументи ж стосовно того, що проблеми із вбогістю українського законодавства, неготовністю українських суддів та непристосованістю української правової системи до безпечного застосування акціонерних угод можна легко вирішити через кваліфікацію такої угоди як звичайного зовнішньоекономічного договору (контракту) із прив'язкою до іноземного права та арбітражними застереженнями щодо передання можливих спорів до міжнародного комерційного арбітражу, є абсолютно необґрунтованими. 
По-перше, основними споживачами акціонерних угод стануть офшорні компанії з українськими засновниками, і ми матимемо спір між українцями, який вирішуватиметься знову ж таки українцями стосовно британського, кіпрського, бермудського, кайманського права (на якому достатньою мірою не розумітимуться ні сторони спору, ні обрані ними арбітри). Однак можна із впевненістю прогнозувати, що найостанніші досягнення української правової системи стосовно ініціювання судового спору між сторонами з єдиною метою - отримати судове рішення, яким порушуватимуться права третьої сторони, будуть успішно запозичені арбітражами ad hoc, і кіпріоти чи британці зможуть довідатись багато нового і цікавого про своє законодавство. Крім того, що буде зруйнована неприродна монополія українських суддів на «замовні» рішення, плутані посилання невловимих (!) арбітрів ad hoc на незрозуміле майже для всіх українських юристів іноземне право зробить фактично неможливим оскарження відповідних рішень, а посилання на закони «Про міжнародне приватне право» «Про міжнародний комерційний арбітраж», Конвенцію ООН «Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень» допоможе розвіяти можливі сумніви у судових виконавців, яких вже давно навчили що шукати сенс та логіку в українських законах, чи справедливість у судових рішеннях - марна справа.  
По-друге, юридична особа є нерозривно пов'язаною із правовою та судовою системою держави, за законодавством якої вона створена. Цей зв'язок є абсолютним, нерозривним і будується на концепції державного суверенітету. На відміну від фізичної особи, яка отримує життя незалежно від держави і згідно із загальновизнаними принципами стає носієм певної сукупності основних прав незалежно від волі держави, юридична особа є фіктивним утворенням, породженим волею держави і повністю підпорядкованим її правовій системі у питаннях регламентації її створення, діяльності і припинення, а головне - процесу формування її волі. Принцип юридична особа в момент свого «народження» отримує зв'язок із правовою системою держави реєстрації на весь період свого існування вважається аксіомою міжнародного приватного права, і втручання третіх держав чи залучення їх законодавства для регулювання внутрішніх відносин між органами чи учасниками юридичної особи є нічим іншим, ніж зазіханням на державний суверенітет і втручанням у внутрішні справи держави. Поважаючи себе, держави ніколи не допустять, щоб відносини між акціонерами національних корпорацій регулювалися іноземним правом. Навіть у федеративній системі в межах однієї країни, корпорації, створені за законодавством штату Делавар, що мають свої головні офіси на території інших штатів, всі внутрішні корпоративні спори розглядають за законодавством цього штату в Суді Канцлеру штату Делавар незалежно від фактичного місця перебування корпорації. 
По-третє, акціонерними угодами може регулюватися досить широкий спектр питань, але головною їх метою є встановлення зобов'язань та обмежень, пов'язаних із формуванням волі корпорації, тому, визнаючи значну складову контрактного права, країни загального права встановлюють пріоритет корпоративного права у регулюванні акціонерних угод і визначенні їх легального статусу, що означає, з одного боку, неможливість їх кваліфікації як звичайного контракту, а з іншого, нерозривний зв'язок акціонерних угод з правовою системою держави походження корпорації. 

Чи суперечать акціонерні угоди публічному порядку?

Дійсно, питання визначення публічного порядку є дуже складним, і чіткої відповіді стосовно того, порушення яких правових норм буде вважатися зазіханням на публічний порядок, неможливо буде отримати навіть у країнах із набагато більш розвиненою правовою системою. Чи правий був Вищий господарський суд України, рекомендувавши кваліфікувати акціонерні угоди як такі, що порушують публічний порядок України? 
Ми схиляємось до позитивної відповіді на це питання з цілого ряду причин. 
По-перше, на доктринальному рівні існують суттєві розбіжності між правовими системами країн common law та civil law у поглядах на юридичну особу. Для країн континентальної Європи системоутворюючою стала органічна теорія фон Гірке, згідно якої юридична особа є новим, відокремлених від своїх засновників, повноцінним суб'єктом, інтереси якого не є сукупністю інтересів її учасників, воля якого формується незалежно від сукупності їхніх воль. Ця теорія містила як певні переваги, так і суттєві недоліки, саме їй ми завдячуємо примітивно-механістичними підходами до регулювання товариств і непробивному «щиту», який дозволяє надійно сховати сумнівну мотивацію та відверті зловживання окремих фізичних осіб під «парасолькою» юридичної особи. Одним з побічних ефектів органічної теорії стало невизнання будь-яких формальних угод між «окремими частинами» єдиного «організму» чи можливості учасників жорстко регламентованих процесів формування волі юридичної особи формально обмежувати свою волю в процесі формування волі юридичної особи. Отже, нам не відомо, щоб країни континентальної системи, до якої належить і Україна, дозволяли існування (застосування ) акціонерних угод. Теорія ж фікції, яка лягла в основу концепції юридичної особи (корпорації) в системі common law виявилася більш пристосованою для більш прискіпливого аналізу мотивації і дій саме фізичних осіб, які ховаються за «завісою» корпорації, і відповідно, але й передбачала більш ліберальне ставлення до можливості укладати угоди щодо голосування між такими особами.  
По-друге, як ми вже зазначали, застосування до регулювання внутрішніх корпоративних відносин виключно корпоративного права держави походження (реєстрації) юридичної особи, із розглядом можливих спорів щодо корпоративних відносин виключно судом держави-походження є настільки усталеною практикою, що навряд чи можна знайти приклади спроб зазіхнути на цей фундаментальний порядок речей. Навіть пропозиції одного з американських дослідників щодо створення на території інших штатів кількох судів що керуючись правом Делавару(!) вирішували б корпоративні спори корпорацій, зареєстрованих в Делаварі , не викликали в американському правничому середовищі нічого окрім скептицизму.  
По-третє, мало в кого з українських юристів викликає сумніви що український суд керуючись застереженням про публічний порядок відмовить у застосуванні положень контракту із зобов'язанням одружитися, чи дотримуватись певних релігійних переконань, чи висунути чиюсь кандидатуру на виборну посаду, навіть якщо за іноземним правом, такі контракти будуть цілком легітимними. Чому ж, багато українських юристів вимагають від українського суду визнавати зобов'язання голосувати певним чином, утримуватись від певних кроків, не реалізовувати надані законом права, взяті на себе особами, які є учасниками формування волі українських акціонерних товариств саме за українським законодавством?  

Дійсно, сьогодні саме юристи усвідомлюють всю неефективність та неадекватність чинного корпоративного законодавства, яке гарантує лише «свободу експропріації із наступною свободою експропріації експропріаторів», і свою безпорадність перед вимогою клієнтів забезпечити надійний правовий захист їх інвестицій. І спроба отримати «точку опори», «прив'язавшись» до іноземного права, продиктована відчаєм та відсутністю надії на те, що парламент в осяжному майбутньому матиме бажання та спроможність ухвалити нові закони, необхідні для вирішення величезного масиву проблем у сфері корпоративних відносин, що накопичуються та загострюються кожного дня. Але у випадку із акціонерними угодами запропоновані ліки можуть виявитись набагато більш небезпечними за хворобу. А саме порушення такого питання стане вироком інвестиційному іміджу України в очах солідних інвесторів та їх юридичних радників.

Єфименко А. П.