Єфіменко А.П. Американське корпоративне управління (базові правові концепції та нові виклики)

Американське корпоративне управління (базові правові концепції та нові виклики)

Будь-яка національна система корпоративного управління є комплексним явищем, формування та розвиток якого здійснюється під впливом багатьох факторів. Дійсно, одним з найвпливовіших з поміж цих факторів є корпоративне законодавство країни. Однак абсолютно невірно буде ставити знак рівності між рівнем розвитку національного корпоративного законодавства та ефективністю національної системи корпоративного управління. Інші фактори, такі, як звичаї, що склалися в бізнес-середовищі країни, ефективність системи правозастосування, судова практика, особливості національної культури, економічна ситуація, розподіл власності в суспільстві тощо можуть або ж компенсувати недоліки правового регулювання, або ж звести нанівець витончену юридичну техніку та добрі наміри законодавця. Серед прикладів першого можна навести скандинавські країни та Японію, де особливості національної культури компенсують надзвичайно помірний рівень правового захисту акціонерів від зловживань менеджменту та контролюючих акціонерів. Прикладом другого є Російська Федерація, закон «Про акціонерні товариства» якої, незважаючи на нетривіальні зусилля розробників, докладені для забезпечення дієвості його норм, містить багато якщо не «мертвих», то «сплячих» норм, а судова практика демонструє стійку тенденцію до вибіркового застосування норм закону.
Американська система корпоративного управління є досить специфічною, її аналіз мимоволі змушує порівнювати та проводити паралелі із ситуацією, що склалася в Україні. Перше, що вкидається в очі це ліберальні підходи, які домінують у американському правотворенні, які до того ж підкріплюється своєрідною «конкуренцією» між «виробниками» права за його «споживачів»:
- найбільш оперативно на появу проблеми реагують звісно ж юридичні фірми, які пропонують врегулювати проблемні питання у контрактах та локальних нормативних актах корпорації, враховуючи майже необмежену свободу договору (осягнення її меж неодмінно спричинило б серцевий напад у розробників Господарського кодексу України) цей шлях виходу із ситуації є най поширенішим і абсолютно реалістичним ;  
- рано чи пізно проблема має високі шанси виявитись в судовому процесі, де суддя перевіривши запропоноване рішення на відповідність законодавству, загальному праву та існуючим прецедентам легалізує, модифікує, або ж заборонить вироблене юристами «ноу-хау» створивши новий прецедент (фактично нову правову норму), що, однак, вимагатиме дуже серйозного обгрунтування ;
- залежно від ступеню задоволення бізнес-спільноти нормою, що народилося внаслідок прецеденту, вона може бути закріплена, відкоригована чи скасована прийняттям закону на рівні штату (звісно ж у межах повноважень відповідного законодавчого органу );
- зазвичай Конгрес намагається уникати втручання у сферу корпоративного права, як на підставі того, що регулювання створення та функціонування корпорацій віднесено до компетенції штатів , так і пануючої серед бізнес-спільноти думки про те, що легіслатури штатів упораються з цим завданням швидше, якісніше, кваліфікованіше (та дешевше), винятками є випадки жорстких криз та гучних скандалів . 
 

Ефективність американської системи корпоративного управління певною мірою може бути пояснена специфічними умовами, в яких здійснюється розвиток американського корпоративного законодавства. На відміну від переважної більшості інших країн, які мають єдиний закон щодо корпорацій (їх окремих видів), затверджений головним законодавчим органом держави, частка федерального законодавства в регулюванні діяльності американських корпорацій є надзвичайно обмеженою. Більшість штатів мають власні закони про корпорації та цінні папери, що, звісно ж, призвело до конкуренції між штатами за доходи від оподаткування зареєстрованих в цьому штаті корпорацій. Серед американських вчених немає єдиної думки щодо питання, наскільки міцними є позиції штату Делавар, який перехопив звання законодавця мод у царині корпоративного права у штату Нью-Джерсі ще на початку 20 століття . З того часу більшість великих американських корпорацій, особливо тих, що залучають або розраховують залучати кошти через фондовий ринок, реєструються саме у штаті Делавар. Надходження від податку на реєстрацію (franchise tax), які зареєстровані корпорації зобов'язані сплачувати щороку, становлять досить велику суму для цього маленького штату, що дозволило йому скасувати місцевий податок з продажу (який є головним джерелом коштів для місцевої влади в інших штатах), що породило неправдиві чутки про Делавар як офшорну зону. Насправді корпорації, зареєстровані в Делаварі, не можуть розраховувати на якісь істотні податкові пільги - головне податкове навантаження на американські корпорації приходиться на податок на прибуток, який є федеральним і встановлює єдині податкові ставки (і пільги) для всіх американських корпорацій незалежно від місця реєстрації. Також корпорації зазвичай сплачують місцеві податки за місцем здійснення діяльності незалежно від місця (штату) реєстрації .
Для чого корпорації реєструються в Делаварі, сплачуючи більше тисячі доларів на рік кожна? Звісно ж, неможливо відкинути фактор престижу, але цей престиж підкріплений, на нашу думку, абсолютно раціональними міркуваннями. 
Реєструючись у штаті Делавар, американські корпорації справедливо розраховують отримати від цього цілком реальний комплекс переваг, які забезпечує право розглядати корпоративні спори за законодавством штату Делавар та із застосуванням його судової системи. 
Загальний закон про корпорації штату Делавар за висновком багатьох дослідників є досить загальним та носить помірковано консервативний характер . Але слід взяти до уваги, що законодавці штату підтримують тісний зв'язок із великими юридичними фірмами, що обслуговують корпорації, зареєстровані в Делаварі, на всій території США (чи навіть у більшості фінансових центрів світу), що означає здійснення моніторингу всіх сучасних проблем та тенденцій у царині корпоративного права та надзвичайно короткий шлях від виявлення проблем чи позитивного досвіду, ґрунтовного аналізу та внесення необхідних змін до законодавства. Законодавці штату розглядають відповідні законопроекти як пріоритетні, а на сенаторів та конгресменів від Делавару покладається неофіційний обов'язок здійснювати моніторинг законопроектів, що стосуються корпоративного права та регулювання ринку цінних паперів на рівні федерального законодавства. 
Звісно ж, спостерігаючи за дуже ефективною роботою налагодженої законотворчої машини, здатної у стислі терміни реагувати на виникаючі проблеми, мимоволі на думку спадає український парламент, який дозволив собі розкіш більше десяти років розглядати «ринкову конституцію» країни - Цивільний кодекс, без вагань погодитися на політичний компроміс - одночасне прийняття двох несумісних кодексів Цивільного та Господарського, та вже майже десять років відверто саботує прийняття закону «Про акціонерні товариства». 

Як відомо, США є країною загального права, тобто країною, в судовій системі якої застосовується правило прецеденту. З огляду на те, що регулювання діяльності корпорацій віднесено до компетенції штатів, а більшість корпорацій обирають для реєстрації штат Делавар, то прецедентна складова американського корпоративного права складається переважно з рішень Суду Канцлера та Верховного суду цього штату. Як ми вже зазначали, закони про корпорації штатів, маючи досить чітке концептуальне спрямування, пишуться досить загальною мовою, залишаючи суттєвий простір для «судового маневру». Таким чином для того, щоб кинути виклик домінуванню Делавару у сфері корпоративного права, іншому штату недостатньо було б тільки прийняти гарний закон про корпорації (що до речі зробили більшість штатів), але й розробити власну детальну систему прецедентів, що потребує не років, а десятиріч. Звісно, можна «позичити» систему прецедентів в сусідів, прийнявши рішення про обов'язковість для власних судів судових рішень судів іншого штату (до речі, суди Делавару вдалися до такого кроку на початку ХХ сторіччя у змаганні із штатом Нью-Джерсі), однак можна «позичити» прецеденти, але не суддів, до підбору яких юридична спільнота Делавару ставиться дуже прискіпливо. Відповідно і судді, які є професіоналами високого класу, дуже відповідально ставляться до виконання своїх обов'язків, розуміючи, що кожне їх рішення впливає на долю всієї корпоративної Америки. Готові пояснити та відповідати за кожне слово у своїх рішеннях делаварські судді уникають висловлювати свої думки стосовно нагальних проблем, аби не піддати сумніву свою неупередженість при розгляді майбутніх справ . 
На жаль, розуміння того, що незалежна, ефективна та авторитетна судова система є не тільки фундаментальною складовою демократії, а й необхідною передумовою економічного зростання ще не стало переконанням для української влади. Попри численні судові реформи українські суди так і не змогли позбавитись старих радянських хвороб (низької кваліфікації суддів щодо економічних питань, їх залежності від виконавчої гілки влади, корумпованості, сліпого слідування букві закону, небажання брати на себе відповідальність за інтерпретацію правових норм, ігнорування принципів права тощо). Головними вимогами, які висуваються американською підприємницькою спільнотою до прецедентної складової корпоративного права, є забезпечення стабільності та передбачуваності регулювання, однак аналіз практики українських судів щодо вирішення спорів у галузі корпоративних відносин дозволяє зробити висновок лише про стабільну непередбачуваність судових рішень. Принцип справедливості, який лежить в основі загального права, та на захисті якого має стояти судова система, для українських суддів є просто порожнім звуком, ніяким чином не пов'язаним з законодавством.  

Далеко не відразу американська система корпоративного управління набула свого нинішнього вигляду. Сполучені Штати пройшли свій досить важкий шлях спроб та помилок, але необхідно відзначити декілька фундаментальних складових, що склали основу системи корпоративного управління. 

Ще у 30-х роках американські вчені Берлі та Минз визначили природу корпорації як механізму, який призваний відокремити власність від контролю. Тобто, з одного боку, надійно забезпечити захист інтересів осіб, що передають до корпорації свою власність, а з іншого боку, забезпечити менеджерам, що отримали цю чужу власність, максимальну свободу щодо прийняття рішень при управлінні цією власністю для отримання прибутку. Таким чином формула 'акціонери є «власниками» корпорації, а її менеджери є «агентами» «власників» та повинні діяти в інтересах своїх «принципалів»' стала аксіомою американського корпоративного права. 
Навіть в умовах тотального контролю над Радою директорів американські менеджери, на відміну від своїх українських колег, зазвичай утримувалися від збільшення своєї частки в капіталі компанії, чи то за рахунок скуповування акцій на вторинному ринку, чи то за рахунок розміщення випущених акцій наближеним особам. Збільшення частки менеджера у капіталі компанії такими шляхами неодмінно пов'язали би з експропріацією власності інших акціонерів, що автоматично означало б закриття доступу для цієї компанії на фондовий ринок, який є головним джерелом залучення «дешевих» фінансових ресурсів. В умовах жорсткої конкуренції компанії-конкуренти рано чи пізно скористалися своєю перевагою щодо залучення «дешевих» ресурсів, отже банкрутство корпорації з надмірно «винахідливим» менеджером було б лише справою часу . 
Також слід зазначити, що в системі загального права поняттю справедливості відводиться одна з ключових ролей, і намагання прикрити негарні вчинки їх відповідністю формальним вимогам закону викликали до життя концепції «неприпустимості зловживання правом», «несправедливого збагачення», «підняття корпоративної завіси» та інші. На жаль, більшість українських менеджерів не втрималася від спокуси конвертувати контроль у власність, здійснивши експропріацію власності акціонерів, як за рахунок розмивання частки акціонерів меншості під час додаткових емісій, так і шляхом здійснення тиску на дрібних акціонерів (особливо робітників), щоб примусити їх продати свої акції менеджерам, тоді як поодинокі звернення до українських судів виявили неспроможність або небажання української судової системи ставати на захист права і справедливості всупереч «об'єктивним» процесам концентрації власності. 

Зазвичай американська корпорація була і є самодостатнім утворенням у сенсі прийняття рішень і концентрації грошових потоків. Це не означає, що американські корпорації уникають засновницької діяльності, але схема захоплення контролю над підприємством для перерозподілу його грошових потоків на користь корпорацій, підконтрольних менеджменту або великим акціонерам, що є домінуючою в економіці країн пострадянського простору, в США не може бути реалізована з цілого ряду причин. 
По-перше, це прозорість зв'язків між корпораціями та їх акціонерами. Менеджери та члени Ради директорів самі зобов'язані оприлюднити інформацію про свою участь та участь близьких родичів у капіталі тих чи інших корпорацій. До того ж ці відомості можуть бути легко перевірені будь-ким, а зовнішній аудитор корпорації та федеральна податкова служба зобов'язані це робити, кожний із своїх причин.
По-друге, створення дочірньої корпорації, як правило, обумовлюється чіткою економічною метою (окремим проектом з чіткими цілями та детальним планом), що мають переконати Раду директорів та акціонерів материнської корпорації у доцільності та вигідності такого кроку для материнської корпорації.  
По-третє, дочірня корпорація, як правило, створюється як «wholly owned subsidiary», тобто корпорацією з одним акціонером - материнською корпорацією. В процесі функціонування дочірньої корпорації у зв'язку із потребою в додаткових інвестиційних ресурсах в неї можуть з'явитись інші акціонери, але поява серед акціонерів дочірньої корпорації великих акціонерів та менеджменту головної корпорації на етапі створення буде розглядатися як недвозначне свідчення наявності зловживань. 
По-четверте, акціонери головної корпорації отримують звіт про результати діяльності як своєї корпорації, так і консолідований звіт про результати діяльності групи. Якщо показники прибутковості в цих звітах суттєво відрізняються, це також свідчитиме про маніпулювання фінансовими потоками між корпораціями, що входять до складу групи. 
Слід зазначити, що невдоволення або підозри акціонерів навіть попри відсутність явних доказів щодо зловживань досить швидко призводять до наступних наслідків: падіння ціни на акції корпорації, появи пропозицій про поглинання, заміни складу Ради директорів, згортання співробітництва та більш прискіпливого ставлення до виконання укладених контрактів з боку бізнес-партнерів (які чекатимуть невідворотної розв'язки).

На жаль, всі ми були свідками того, як створений «згори» «під приватизацію» фондовий ринок України спалахнув на короткий час консолідації контрольних пакетів акцій приватизованих підприємств, щоб потім швидко перейти у коматозний стан, менеджмент та великі акціонери розгорнули цинічні кампанії по експропріації власності незахищених законом дрібних акціонерів, а штучне придушення конкуренції, корумпованість та безпорадність української судової системи та правоохоронних органів забезпечили надмірну концентрацію власності та політичної влади під контролем невеличкої купки людей. Схема викачування прибутків та активів вітчизняних підприємств до офшорних компаній стала домінуючою в українській економіці, розриваючи природний цикл «інвестиції-виробництво» та руйнуючи українську економіку, державу, суспільство. 


Для того щоб зрозуміти природу американської системи корпоративного управління, слід розглянути її дещо незвичні інститути та підходи через призму вирішення головної проблеми - забезпечення ефективного управління корпорацією та надійного захисту інтересів акціонерів в умовах розпорошеної «власності», тобто величезної кількості дрібних акціонерів. Отже, перше, що кидається в очі європейським дослідникам американської системи корпоративного управління, є надзвичайно обмежена компетенція загальних зборів акціонерів та надзвичайно широкі повноваження Ради директорів. 
Дійсно, акціонери американських корпорацій можуть пропонувати включити в бюлетень для голосування майже будь-які питання, - від відношення цієї корпорації до проблеми глобального потепління (війни в Іраку, права на аборти тощо ) до вимоги "закупати більше товарів та послуг у підприємств, власниками яких є представники етнічних меншостей або жінки» , і хоча Рада директорів має повноваження відмовити у включенні в бюлетень питань, що не стосуються діяльності корпорації, чи можуть розглядатися як такі «що пов'язані із провадженням корпорацією звичайних бізнес-операцій », зазвичай ради не використовують ці повноваження повною мірою. Це, з одного боку, дозволяє у більшості випадків уникнути позовів від екзальтованих акціонерів щодо порушення їх права вносити питання у бюлетень, а з іншого цинічно втопити неприємні для Ради питання, що дійсно стосуються стану справ у корпорації, у потоці екзотичних пропозицій, що не мають шансів на підтримку скільки-небудь значної кількості акціонерів. 
Як ми вже зазначали, високий ступінь свободи, яким користуються акціонери, висуваючи пропозиції для включення у бюлетень для голосування, компенсується відсутністю чіткого обов'язку Ради діяти відповідно до прийнятих рішень (звісно, за винятком дуже обмеженого кола питань). Вважається, що величезна кількість акціонерів не володіє достатньою мірою необхідною кваліфікацією та інформацією про стан справ корпорації, щоб ефективно приймати кваліфіковані рішення, і тому акцент має бути зроблений на повноваженнях акціонерів впливати на формування Ради директорів, на яку і покладається обов'язок кваліфіковано діяти в інтересах акціонерів. Саме розпорошеністю акціонерів можна пояснити досить поширену серед корпорацій практику підбору та висунення кандидатур до Ради директорів самою Радою . Акціонери також можуть висувати кандидатури для обрання до Ради, і Рада дуже рідко користується своїм правом відхиляти ці кандидатури з мотивів недостатньої кваліфікації чи невідповідних професійних якостей кандидата, але розпорошеність акціонерів негативно впливає на координацію зусиль різних ініціативних груп, а кандидати, висунуті невеликими групами акціонерів, мають шанси бути обраними лише у випадку, якщо більшість акціонерів є дуже невдоволеною діяльністю існуючого складу Ради. Низькі шанси на обрання висунутих невеликими групами невдоволених акціонерів директорів призвели до пасивності переважної більшості акціонерів стосовно висунення кандидатур та фактичного обрання до складу Ради запропонованих самою Радою кандидатів на безальтернативній основі. Багато спеціалістів з корпоративного управління вбачають вихід із цієї тупикової ситуації у внесення до внутрішніх положень корпорацій вимоги, щоб обраними вважались кандидати, які отримали більшість або принаймні суттєву кількість (25-30 відсотків) голосів акціонерів, опоненти ж зазначають, що в такому разі багато корпорацій можуть залишитись без легітимних Рад . 
Ситуація дещо ускладнюється з огляду на те, що на відміну від європейських підходів до наглядової ради як до форуму для обміну думками представників кількох груп акціонерів в США у зв'язку із великою розпорошеністю акціонерів Рада директорів фактично втратила свою функцію репрезентації інтересів різних груп акціонерів і розглядається як єдина команда, що повинна діяти в інтересах корпорації в цілому. Тому будь-які спроби підміняти інтереси корпорації в цілому інтересами її окремого акціонера (навіть контролюючого) ставитимуть під сумнів ефективність роботи Ради як єдиного органу, та фактично гарантують появу судового позову проти цього директора в інтересах корпорації, або ж виведення його зі складу Ради рішенням самої Ради. 
Побічним ефектом розпорошеності акціонерів, стало фактичне відмирання стосовно великих корпорацій детальних норм, що регулювали процес обрання ради та призвані були забезпечити пропорційне представництво акціонерів у Раді. Система кумулятивного голосування, винайдена в США та сьогодні тріумфально крокуюча законодавством більшості розвинутих країн, стосовно американської публічної корпорації сьогодні просто позбавлена сенсу просто тому, що акціонери вже не можуть ефективно об'єднуватись у такі великі групи які б репрезентували 5-10 % голосуючих акцій.  
Ще однією особливістю американської Ради директорів є включення до її складу представників менеджменту, зазвичай, це голова виконавчого органу (CEO - chief executive officer) та голова фінансового департаменту (CFO - chief financial officer) чи голова іншого важливого підрозділу (COO - chief operational officer; CRD - chief Research&Development Department). Закон не містить такої вимоги, але ця практика є домінуючою в США. Це стає зрозумілим, якщо поглянути на цю проблему з точки зору потенційних інвесторів, для яких персональні та ділові якості головного менеджера, його репутація є чи не найвирішальними факторами при прийнятті рішення щодо придбання акцій корпорації. В той же час широкі повноваження, якими наділена рада директорів, вимагають ефективної співпраці між радою та менеджментом, налагодження ефективних інформаційних потоків в обох напрямках, що неможливо без суттєвих інформаційних та часових втрат при канонічній європейській моделі жорстко розділених наглядової ради та виконавчого органу. Загальновизнаним недоліком американської моделі є великий ризик того, що рада може стати жертвою особистих якостей CEO, підпавши під його вплив, а менеджери, маючи повну інформацію про настрої, кваліфікацію, особисті якості членів ради, досить часто піддаються спокусі маніпулювання радою чи принаймні її думкою через фільтрування інформації, що надходить до ради. Запровадження посади корпоративного секретаря як незалежної від менеджменту особи, на яку покладаються крім секретарських ще й значні контрольні функції саме в сфері корпоративного управління, та заборона на поєднання посади CEO та Голови ради вкупі із збільшенням кількості та розширенням повноважень незалежних директорів дещо знизили цей ризик, але, як довели приклади скандалів з корпораціями "Enron" та "WorldCom", він все ще є значним. Незважаючи на те, що так званий Sarbanes-Oxley Act - федеральний закон, який встановив цілий ряд дуже слушних вимог, що мають на меті покращити систему корпоративного управління американських корпорацій, американська академічна спільнота піддала його критиці як половинчастий в одній частині та надто обтяжливий в іншій. Тобто на думку багатьох дослідників головне завдання закону - вирішити проблему забезпечення незалежності та неупередженості зовнішніх аудиторів - не було досягнуто, а передбачені цим законом вимоги щодо створення корпораціями системи внутрішнього аудиту є надто обтяжливим для невеликих корпорацій, та ставить їх у нерівне становище із європейськими та азіатськими конкурентами .  

Що ж змушує американські ради директорів досить сумлінно працювати на добробут своїх корпорацій і, відповідно, їх акціонерів?

Американські акціонери, попри всю свою розпорошеність, не є такими пасивними, як можна було б очікувати. 
По-перше, можливість голосування поштою дозволяє все ж таки донести думку більшості акціонерів до менеджерів та директорів корпорацій.
По-друге, громадські об'єднання акціонерів, що мають на меті покращення системи корпоративного управління та захист інтересів акціонерів, хоча і з'явилися відносно недавно, але вже набули великого авторитету. Якщо спочатку менеджери та директори великих корпорацій ставились до таких організацій як до примхи купки диваків, то величезна підтримка, яку отримували пропозиції цих організацій щодо вдосконалення системи корпоративного управління під час голосування, швидко змінили ставлення «професіоналів» до цих «аматорів» . Не очікуючи, поки невдоволення акціонерів перетворить корпорацію на потенційну жертву поглинання, менеджери самі почали звертатися до цих організацій за пропозиціями по вдосконаленню системи корпоративного управління.
По-третє, великі інституційні інвестори, а саме пенсійні фонди, орієнтовані на довготермінові інвестиції, змінили своє ставлення до управління активами і почали виділяти значні кошти на аналіз системи корпоративного управління корпорацій, не гребуючи тиском на ради директорів як щодо кадрових рішень, так і щодо вдосконалення внутрішньої корпоративної практики . Специфікою цієї політики є те, що обидві сторони докладають зусиль, щоб зберегти таємницю, оскільки інформація про незадоволення менеджментом корпорації з боку великого інституційного інвестора може негативно відбитися на курсі акцій, що, з одного боку, негативно вплине на вартість інвестиції, а з іншого боку, суттєво ускладнить процес її ліквідації у випадку недосягнення згоди між радою директорів та представниками пенсійного фонду. 

Однак ще одним потужним стимулом для директорів сумлінно виконувати свої обов'язки є можливість притягнення до відповідальності за порушення своїх фідуціарних зобов'язань (fiduciary duties). Взагалі, судова практика, а за нею і законодавство виділяють дві складові фідуціарних зобов'язань - обов'язок виявляти належне піклування (duty of care) та обов'язок бути лояльним (duty of loyalty). Отже, якщо перша складова стосується обов'язку при прийнятті рішень діяти розумно та обережно, то друга складова стосується заборони свідомих дій всупереч інтересам корпорації (дії у власних інтересах або інтересах третіх осіб). Концепція фідуціарних зобов'язань пройшла довгий і непростий шлях розвитку (в першу чергу, через судові прецеденти), її існуючий стан може бути охарактеризований як дуже стримане ставлення судів до можливості притягнення директорів до відповідальності за порушення duty of care. З одного боку, суди уникають давати оцінку кваліфікованості управлінських рішень (business judgment rule), однак, з іншого, без вагань притягують директорів до відповідальності, якщо буде доведено відверте нехтування ними своїми посадовими обов'язками. Суми компенсації шкоди, завданої корпорації порушенням директорами duty of care, можуть сягати величезних розмірів, що на певному етапі спричинило паніку серед директорів, на що швидко відреагували і законодавець, і корпоративна практика. Так, закон про корпорації Делавару передбачає можливість звільнити директорів від відповідальності за порушення duty of care (за винятком декількох випадків), зазначивши про це у статуті корпорації, а корпоративна практика зробила страхування директорів від відповідальності за порушення duty of care за рахунок корпорації майже обов'язковим пунктом контракту з директором. Але все це стосується лише випадків ненавмисного завдання шкоди інтересам корпорації. 
Навмисне завдання шкоди інтересам корпорації кваліфікується як порушення duty of loyalty і крім матеріальної відповідальності - компенсації шкоди, завданої корпорації (в повному обсязі) передбачає у разі наявності у діях особи складу злочину (фальсифікація звітності корпорації, введення в оману, шахрайство) ще й кримінальну відповідальність. Навіть якщо в діях особи відсутній склад злочину, то її репутації буде завдано нищівного удару. На жаль, в Україні, економіка якої потерпає від розгалужених схем вилучення прибутків у працюючих підприємств, фактично стосовно всіх менеджерів та членів наглядових рад існують підстави щодо притягнення їх до відповідальності за порушення duty of loyalty. Однак, незважаючи на те, що положення про те, що члени виконавчих органів та наглядових рад зобов'язані діяти добросовісно та розумно, присутнє в законодавстві фактично всіх європейських країн (ч.3 ст. 92 ЦК України), судді цих країн наполегливо ігнорують концепцію фідуціарних обов'язків, яка є одним з наріжних каменів корпоративного законодавства країн загального права. Слід однак відзначити, що необхідність забезпечення конкурентноздатності національної економіки запустила процес «американізації» корпоративного права не тільки у Великій Британії (яка є країною загального права), а й у Німеччині, країні, право якої лягло в основу європейської правової традиції, отже можна прогнозувати, що концепція фідуціарних зобов'язань невдовзі буде затребуваною на європейському правовому просторі. 

Ефективність концепції фідуціарних обов'язків забезпечується механізмом похідного позову (derivative law suite), тобто можливістю будь-кого з акціонерів звернутися з позовом до суду проти менеджерів чи директорів корпорації в інтересах корпорації. Назва цього механізму пов'язана з тим, що позивач не має прямих договірних відносин з відповідачами, і його інтерес таким чином є «похідним» від інтересів корпорації, яка, однак, не в змозі захистити свої інтереси, оскільки у відносинах із третіми особами її представляють саме відповідачі, які навряд чи звернуться до суду в інтересах корпорації проти самих себе. Механізм похідного позову здобув загальне визнання і запозичений корпоративним законодавством більшості розвинутих країн світу, включаючи Німеччину та навіть Росію, однак більшість цих країн поки що не напрацювала необхідної судової практики його ефективного застосування.

Суто американською екзотикою поки що залишається механізм стимулювання директорів та менеджерів через вимогу до придбання певного пакету акцій корпорації та виплату всієї або більшої частини винагороди директорам акціями (опціонами) корпорації. Цим досягається ефект підвищення інтересу директорів до ефективності своєї роботи через участь у капіталі корпорації і, таким чином, у розподілі її прибутків. Однак, якщо стосовно директорів така практика довела свій позитивний ефект, і дискусії точаться щодо визначення розміру пакету акцій, який дозволив би директору «подивитись на світ очима акціонера» і в той же час не підставив би під сумнів його незалежність та неупередженість (називаються суми у 100-250 тисяч доларів), то практика виплати винагороди менеджерам акціями чи опціонами викликає стурбованість американського суспільства. Визнаючи ефективний менеджмент як основний вартісноутворюючий фактор, американське бізнес середовище завжди відрізнялося найбільш високими винагородами, що виплачувалися менеджерам, однак зсув акцентів у визначенні розміру винагороди на отримання більшої її частини від зростання курсу акцій призвів до її збільшення в кілька разів. Менеджери корпорацій стають їх великими акціонерами, а критики зауважують, що скоро менеджери почнуть створювати вартість для самих себе . Отже проблема обмеження зарплатних апетитів менеджерів із одночасним збереженням стимулів для сумлінної праці є однією з тих, що перебувають у центрі уваги дослідників американської системи корпоративного управління і, очевидно, не мають простого та однозначного рішення .

Одним з головних стимулів, що змушує менеджерів та директорів американських корпорацій ефективно працювати, є загроза недружнього поглинання (hostile take-over). Незважаючи на те, що хвиля недружніх поглинань, яка прокотилася Америкою у 80-х роках ХХ сторіччя, призвела до появи потужних захисних механізмів, як то «poison pill» , "staggered board" , "dead hand" , "golden parachutes" , недружні поглинання залишаються невід'ємною частиною корпоративного життя американської економіки. Так, всі вищенаведені захисні механізми забезпечили майже монопольне право рад директорів прийняти чи відхилити пропозицію про поглинання, зробили сам процес поглинання довготривалим та витратним, але очевидно, що поганий менеджмент корпорацій, який є основним фактором, що створює економічні передумови для поглинань, існував, існує та буде існувати завжди, а численні приклади, коли директори корпорацій обирали тактику збереження своїх посад за будь-яку ціну (звісно, цю ціну змушені були платити акціонери падінням вартості своїх акцій), обумовили гострі дискусії щодо того, чи не занадто дорого обходяться акціонерам широкі повноваження директорів щодо захисту від поглинань. Останнім часом з'явилися пропозиції щодо надання акціонерам можливості вносити до внутрішніх положень корпорацій норми про заборону чи обмеження одного з найпотужніших захисних механізмів «poison pill» . Взагалі, США мають найбільш багатий досвід регулювання та функціонування ринку контролю, який заслуговує на детальне вивчення всіма країнами, що зацікавлені у вдосконаленні національного корпоративного законодавства та національних систем корпоративного управління. Американська наука та практика вже детально дослідили позитивні і негативні сторони поглинань та їх вплив на макроекономічну ситуацію в країні. 
Так, серед позитивних ефектів поглинань можна відзначити наступні:
Стимулювання сумлінної роботи менеджерів та директорів через загрозу недружнього поглинання та втрати роботи. 
Підсилення конкуренції у виробництві за рахунок функціонування ринку контролю і можливості швидко та з мінімальними втратами для виробничих комплексів набути необхідні виробничі потужності та технології. 
Досягнення максимально ефективного розподілу інвестиційних ресурсів із мінімальними часовими та операційними витратами, досягнення ефекту збільшення інвестиційних ресурсів за рахунок прискорення їх обігу. 
До негативних ефектів недружніх поглинань, з якими зіштовхнулася корпоративна Америка, слід віднести:
Cash-out - тобто викуп акцій у акціонерів за грошові кошти вимагав від корпорацій акумулювати та на певний час заморожувати значний обсяг активів у грошовій формі, що негативно позначалося на результатах їх діяльності. 
Винайдення способу фінансування поглинань за рахунок випуску високодохідних незабезпечених облігацій (junk bonds) зробило корпорації легкою здобиччю агресивно настроєних фінансових ділків, які до того ж перекладали ризики невдалого або економічно невиправданого поглинання на власників облігацій. 
Легкість фінансування поглинання через випуск junk bonds та низка агресивних поглинань запустили саморозкручуючийся механізм лихоманки економічно необґрунтованих злиттів та поглинань, продиктованих виключно панікою , оскільки менеджери та директори, намагаючись налякати потенційних загарбників, почали самі проводити агресивну політику щодо поглинань або вдавались до злиттів з єдиною метою - збільшити розмір корпорації, щоб зменшити шанси на її поглинання. Саме атмосфера паніки та «війни всіх проти всіх» з колосальними втратами, яких зазнала американська економіка в цій ситуації, може пояснити той дисбаланс на користь захисних механізмів, що існує сьогодні в американському корпоративному праві та практиці.
Навіть найкращий та найчесніший менеджер є вразливим до хвороби, що зветься «менеджерським імперіалізмом», тобто розбудови величезних «бізнес-імперій» задля задоволення своїх амбіцій та марнославства . Проблемою бізнес імперій є те, що їх зростання із необхідністю супроводжується двома факторами - зменшується ефективність управління та зростають операційні витрати на управління. В певній точці дві ці криві сходяться (коли прибуток корпорації повністю поглинається витратами на її управління), а далі відбувається швидкий занепад бізнес-імперії як такої, що не створює, а лише руйнує вартість. Отже, одним із найважливіших завдань Ради директорів є недопущення економічно необґрунтованих поглинань та лікування «імперської» хвороби у менеджерів, але лише менше половини злиттів та поглинань виявляються економічно вигідними, більша частина не призводить до бажаних результатів. 
На жаль, ситуація з поглинаннями в Україні є катастрофічною. З одного боку, існують об'єктивні економічні передумови, що диктують необхідність поглинань - менеджмент більшості українських підприємств є неефективним, існує проблема перерозподілу та якісної модернізації виробничих потужностей, вартість та прибутковість більшості підприємств штучно занижується, права та інтереси дрібних акціонерів постійно порушуються, і в той же час ці акціонери не можуть продати свої акції. З іншого боку, законодавець вперто відмовляється забезпечити хоч який-небудь більш-менш цивілізований правовий механізм зміни контролю, тоді як більшість українських менеджерів, які набули власність, зловживаючи контролем, небезпідставно пов'язують обидва ці поняття і готові «битися до останньої гривні активів». Все це переводить боротьбу за контроль у абсолютно нецивілізовані форми - штучне банкрутство, силове захоплення, фізичні погрози та розправи, які залишатимуться затребуваними доти, доки не будуть встановлені цивілізовані правила гри на ринку контролю. 

Отже, необхідно зазначити, що досвід, набутий Сполученими Штатами у сфері розвитку корпоративного права та розбудови національної системи корпоративного управління, є безцінним та заслуговує на ретельне вивчення, а норми та концепції - на широке запозичення. Чим сьогодні і займаються в тій чи іншій мірі більшість як розвинутих країн, так і таких, що стрімко розвиваються. Країни Південно-Східної Азії, Китай, Японія, Південна Корея, Індія, Велика Британія, Австралія, Німеччина, Туреччина, - всі ці країни намагаються вивчити американський досвід корпоративного управління і запозичити щось корисне для себе. Обсяги іноземних та внутрішніх інвестицій в економіку цих країн складають сотні і десятки мільярдів доларів. В той же час в Україні тривають спроби винайти особливий український шлях до розвинутої економіки через прийняття такого одіозного в своїй архаїчності документу, як Господарський кодекс, який має надати легітимності пануючій практиці ручного бюрократичного керування економікою та відродити майже відмерлу концепцію підприємства, яка є несумісною з сучасним корпоративним правом. 
Необхідно зрозуміти, що неврегульованість корпоративних відносин, відсутність ефективної системи корпоративного управління та вперте ігнорування іноземного досвіду позбавляють економіку України необхідних їй інвестиційних ресурсів, що інновації і високотехнологічне виробництво потребують не державних субсидій (що неодмінно розкрадаються і не тільки в нашій країні), а досконалої системи мотивації великої кількості висококваліфікованого персоналу, надійної та гнучкої системи управління великими та складними організаціями, що є неможливим без якісного сучасного корпоративного законодавства та ефективної системи корпоративного управлінняю.

А.П.Єфіменко