Єфіменко А.П. Реалізація Плану Дій Україна - ЄС у сфері законодавства про компанії

Реалізація Плану Дій Україна - ЄС у сфері законодавства про компанії

 
Вже більше десяти років пройшло з того часу, коли Україна, уклавши Угоду про партнерство та співробітництво з Європейським Союзом, взяла на себе зобов'язання досягти з цією організацією "приблизної адекватності законів" у певних важливих галузях законодавства, як-то: закон про компанії, закон про банківську справу, бухгалтерський облік компаній, податки, інтелектуальну власність, фінансові послуги, правила конкуренції тощо. І незважаючи на те, що всі ці роки різні організації та державні органи оптимістично рапортували про "значний прогрес", досягнутий у сфері гармонізації, здобутки України на цьому шляху інакше як ганебними не назвеш, тоді як мова йде йдеться про створення елементарних правових засад, необхідних для початку розбудови сучасної ринкової економіки на місці того офшорно-корупційного "бєспрєдєла", який українська бюрократія вже чотирнадцять років намагається видавати за ринкові реформи.

Одне з чільних місць у справі створення особливої української моделі псевдо-ринкової економіки займало спаплюження та перекручення базових принципів корпоративного законодавства, значна кількість з яких знайшла своє закріплення чи відображення у європейському законодавстві про компанії. Однак негаразди українського корпоративного законодавства значно глибші за проблему узгодження норм українських законів із положеннями відповідних директив та регламентів ЄС у цій сфері. 
Мова йде про зруйнування усталеної та загальновизнаної в континентальній системі права концепції класифікації юридичних осіб на юридичних осіб публічного та приватного права, з наступним поділом юридичних осіб приватного права на товариства і установи, а товариств - на підприємницькі та непідприємницькі. Ця концепція була таки викладена в новому Цивільному кодексі України, але, зробивши цей крок вперед в напрямку наближення до європейських правових цінностей, Верховна Рада України здивувала суспільство та юридичну спільноту шаленим "стрибком назад", одночасно із Цивільним прийнявши Господарський кодекс, яким фактично заперечується вищезгадана класифікація юридичних осіб та реставруються збанкрутілі концепції радянського господарського права. 
Так, Господарським кодексом фактично пропонується замінити поняття "юридична особа" концепцією "суб'єкта господарювання", розширивши зміст останньої за рахунок абсурдного наділення правосуб'єктністю філій і представництв юридичних осіб та реставрації вже дискредитованих та "перефарбованих" розробниками конструкцій всіляких підприємств - "приватних", "орендних", "дочірніх", "комунальних", "унітарних", "державних комерційних", "казенних" тощо. Справа в тому, що всі ці конструкції об'єднує правова невизначеність механізмів управління (себто відносин всередині суб'єкту) та невизначеність статусу їх майна, яке, з одного боку, може належати їм на сурогатних правах (право господарського відання, оперативного управління, оперативного використання), а з іншого боку, може в будь-який час відчужуватися не тільки підприємством, а й "власником підприємства" на невизначених правових підставах (тоді як учасники юридичної особи (товариства) можуть лише раз на рік у встановленому порядку розподіляти між собою прибутки, отримані за результатами діяльності товариства). Означена правова невизначеність перетворює всі ці "підприємства" на дуже небезпечні конструкції, позбавлені запобіжних механізмів на випадок поширених в Україні зловживань. У першу чергу це стосується державних підприємств, оскільки їх конструкції фактично запозичені з радянського минулого і розраховані на адміністративно-відомче управління цими підприємствами в умовах командної економіки, коли продаж таким підприємством продукції чи устаткування "наліво" був майже неможливий. В існуючих умовах вилучення прибутків, сумнівні оборудки з майном державних підприємств їх керівництвом за змовою із чиновниками, що мали б контролювати діяльність керівників цих підприємств, стали скоріше правилом, аніж винятком. Не випадково країни ЄС без будь-яких спеціальних вимог використовують для підприємств державного сектора саме організаційно-правову форму акціонерної компанії, а не ідеально пристосовану для потреб тіньового сектору та корупції конструкцію "державного підприємства". 
Абсурдною за змістом та абсолютно безпорадною з правової точки зору є реставрована Господарським кодексом (ст. 63) класифікація "підприємств" за "формами власності". Винайдена у свій час з ідеологічних мотивів у відповідь на критику тотального "одержавлення" власності в СРСР, у виконанні Господарського кодексу ця концепція стала засобом каліцтва базових цивільно-правових інститутів власності та юридичної особи, а в деяких випадках і підґрунтям для дискримінації між "підприємствами" державного та приватного сектору . 
У зв'язку з тим, що Господарський кодекс являє собою компіляцію цитат із застарілих законів, що прийняті на початку 90-х та потребували кардинального перегляду ще до початку розробки Господарського кодексу, більш доцільним нам видається не пропозиція, що міститься в п. 2.2 Плану Дій "усунення протиріччя між чинними Господарським і Цивільним кодексами", а скасування Господарського кодексу в цілому. Крім того, що більшість норм Господарського кодексу морально застаріли ще до його прийняття, а значна їх кількість підлягає перегляду або скасуванню у зв'язку із необхідністю гармонізації з європейським законодавством та вимогами СОТ, сама концепція Господарського кодексу унеможливлює подальший розвиток правових галузей, що мали нещастя увійти до Господарського кодексу.  

Розглядаючи зміст зобов'язань України щодо гармонізації національного законодавства із правом компаній як галуззю права ЄС, необхідно чітко зрозуміти наступне:
Право компаній ЄС має похідну, надбудовну природу, оскільки на етапі розробки директив з права компаній держави-члени вже мали власне національне законодавство про компанії, яке базувалося на спільних цивілістичних підходах та концепціях (концепція юридичної особи, класифікація юридичних осіб тощо), узгоджених задовго до створення ЄЕС. Ці концепції не є чітко закріпленими в актах ЄС, оскільки в цьому не було практичної потреби, але можуть бути з'ясовані шляхом аналізу норм національного законодавства держав-членів та норм, що містяться в актах ЄС. 
Похідний характер права компаній ЄС також знайшов відображення як у природі основного масиву актів, якими є директиви, що переважно встановлюють результати, які мають бути досягнуті в національному законодавстві, а не норми безпосередньої дії, так і у зосереджені на регулюванні переважно діяльності організаційної форми "публічних компаній з обмеженою відповідальністю" (акціонерних товариств).
Акти права компаній ЄС можуть бути за сферою регулювання поділені на наступні частини:
Акти, якими встановлюються вимоги щодо узгодження та вдосконалення законодавчих актів держав-членів, якими регулюється діяльність певних видів компаній (переважно акціонерних товариств), що створені за законодавством такої держави-члена. 
Акти, якими регулюються питання транскордонної діяльності (взаємодії) компаній, що створені за законодавством однієї держави-члена, в інших державах-членах (в межах єдиного європейського ринку).
Акти що стосуються створення та регулювання діяльності "наднаціональних" утворень, які мають сприяти посиленню транскордонного співробітництва та скорішому формуванню єдиного європейського ринку. 
Отже, очевидним є висновок, що до вступу до ЄС Україні необхідно зосередитись на коректному виконанні вимог та інкорпорації в національне законодавство положень саме першої групи актів. До цієї групи входять наступні акти:  
Директива 68/151 "Про координацію захисних положень, які для забезпечення захисту інтересів учасників та третіх сторін вимагаються державами-членами від компаній відповідно до положень параграфу другого Статті 58 Договору для того, щоб досягти еквівалентності такого захисту в межах Співтовариства" від 9 березня 1968 р.
Директива 77/91 "Про координацію захисних положень, які для забезпечення захисту інтересів учасників та третіх сторін вимагаються державами-членами від компаній відповідно до положень параграфу другого Статті 58 Договору стосовно створення публічних компаній з обмеженою відповідальністю, їх діяльності та змін в їхньому капіталі для того, щоб досягти еквівалентності таких положень» від 13 грудня 1976 р.
Директива 78/855 «Про злиття публічних компаній з обмеженою відповідальністю» від 9 жовтня 1978 р.
Директива 78/660 «Про річні рахунки певних типів компаній» від 25 липня 1978 р.
Директива 82/891 «Про поділ публічних компаній з обмеженою відповідальністю» від 17 грудня 1982 р.; 
Директива 83/349 «Про консолідовані рахунки» від 13 червня 1983 р.;
Директива 84/253 «Про призначення осіб, відповідальних за здійснення обов'язкового аудиту бухгалтерських документів» від 10 квітня 1984 р.
Директива 89/667 «Про приватні компанії з обмеженою відповідальністю з одним учасником» від 21 грудня 1989 р.
Директива 2004/25 «Про пропозиції про поглинання" від 21 квітня 2004р.
Врахування вимог вищенаведених актів вимагатиме скасування Господарського кодексу та внесення змін до таких актів, як Цивільний кодекс, Закон "Про господарські товариства", Закон "Про державну реєстрацію юридичних осіб" та, найголовніше, розробки якісного та детального окремого закону "Про акціонерні товариства". Саме розробка сучасного закону "Про акціонерні товариства", який би враховував положення європейських директив та останні досягнення корпоративного права розвинених країн, потребуватиме максимальної концентрації інтелектуальних ресурсів, організаційних зусиль та політичної волі, оскільки вкорінена в Україні офшорно-бюрократична економічна модель заснована саме на прогалинах корпоративного законодавства. Тому нам дуже дивно було бачити серед рекомендацій пп..d п.1 ст.. 2.3.2 Плану Дій рекомендацію щодо сприяння прийняттю Кодексу корпоративного управління. Кодекс корпоративного управління не є нормативним актом і зазвичай розробляється неурядовими організаціями, які піклуються про захист прав дрібних інвесторів. Зобов'язання дотримуватись принципів, наведених у таких кодексах, добровільно беруть на себе великі компанії, що заінтересовані у залученні коштів від великої кількості дрібних інвесторів. Єдиною санкцією за порушення компанією принципів кодексу є негативна реклама, яка відлякує потенційних інвесторів, що може відчутно вплинути на привабливість цінних паперів порушника для дрібних інвесторів. Однак в Україні, де фондовий ринок фактично відсутній, порушення прав акціонерів (і не тільки дрібних) набули характер усталеної практики, а судові рішення по корпоративним конфліктам демонструють чи то повне невігластво, чи-то цинічну продажність суддів, прийняття Кодексу корпоративного управління навряд чи допомогло покращити ситуацію. 
Крім того, що Господарський кодекс України фактично зруйнував усталені підходи до регулювання корпоративних відносин та штучно створив величезну кількість прогалин, колізій та правової невизначеності як стосовно відносин між учасниками ("власниками") товариств ("підприємств"), так і відносин "підприємств" з третіми особами (що фактично може привести до руйнації стабільності майнового обороту та перекривлення мотивації у всіх без винятку учасників відносин), необхідно також відзначити досить сумні досягнення в сфері регулювання юридичних осіб взагалі та акціонерних товариств зокрема, які має Цивільний кодекс. На жаль, ми можемо констатувати, що розробка та прийняття ефективного закону "Про акціонерні товариства", який би відповідав вимогам права компаній ЄС, можливі лише після внесення відповідних змін до Цивільного кодексу. 
Це, в першу чергу, стосується ст. 104-109 Цивільного кодексу, якими регулюється "припинення" (реорганізація) юридичних осіб. Розглядаючи положення цих статей, складається враження, що розробники Цивільного кодексу навмисно не врахували жодного із положень, що містяться у директивах «Про злиття публічних компаній з обмеженою відповідальністю» та «Про поділ публічних компаній з обмеженою відповідальністю», що призвело до майже унеможливлення здійснення добросовісної реорганізації юридичних осіб та створило додаткові можливості для цілком легального порушення прав учасників та кредиторів для тих, хто захоче скористатися механізмом реорганізації з шахрайськими цілями. 
Абсолютно неприйнятною з точки зору вчення про юридичну особу є ст. 91 ЦК, яка містить імперативну норму щодо загальної правоздатності всіх юридичних осіб та обмеження їх правоздатності лише за рішенням суду. Крім того, що всі юридичні особи публічного права (крім держави) мають спеціальну правоздатність, оскільки створюються для виконання лише певних функцій, серед юридичних осіб приватного права загальною правоздатністю можуть (!) користуватися лише підприємницькі товариства, тоді як необхідною передумовою створення непідприємницьких товариств та установ є визначення мети їх створення і, відповідно, обмеження їх правоздатності. Більш того, навіть підприємницькі товариства можуть мати спеціальну (обмежену) правоздатність у випадку, якщо такі вимоги передбачені законом (наприклад, банки, страхові компанії, тощо) чи установчими документами (неприпустимо обмежувати право учасників обмежити правоздатність створеного ними товариства). 
  Заслуговує на критику також положення п. 4 ст. 152 ЦК "Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом", оскільки українське приватизаційне законодавство є вкрай суперечливим, непослідовним та, вимагаючи пріоритету у застосуванні перед загальними нормами, що регулюють діяльність всіх акціонерних товариств, здатне розірвати єдність регулювання, створивши паралельний режим для "приватизованих" акціонерних товариств та відкривши "скриньку Пандори" всіляких приватизаційних "особливостей", які приймалися невідомо коли, невідомо ким, невідомо як. Ця норма навряд чи сприятиме підвищенню привабливості для інвесторів акцій українських товариств, створених внаслідок приватизації.  
Окремо потрібно відзначити таке величезне досягнення розробників Цивільного кодексу, як інкорпорація морально застарілої доктрини статутного капіталу, від якої вже давно відмовились більшість розвинених країн. Отже, замість беззмістовного положення ч. 3 ст.16 Закону "Про господарські товариства" "Зменшення статутного фонду при наявності заперечень кредиторів товариства не допускається", тепер має застосовуватися норма ч.2 п.1 ст. 157 ЦК, якою встановлюється вимога повідомити про зменшення статутного капіталу акціонерного товариства всіх його кредиторів, а кредиторам у зв'язку із таким зменшенням надається право вимагати дострокового припинення або виконання товариством своїх зобов'язань перед ними. Поставити значну кількість українських акціонерних товариств "поза законом" може застосування норми п.3 ст. 155 ЦК, якою передбачається вимога щодо перевищення вартості чистих активів товариства розміру його статутного капіталу та вимога зменшити розмір статутного капіталу до розміру вартості чистих активів, а якщо такий розмір виявиться меншим за мінімальний розмір статутного капіталу - ліквідувати товариство. Питання збільшення, зменшення та підтримання статутного капіталу врегульовані Директивою 77/91 "Про координацію захисних положень, які для забезпечення захисту інтересів учасників та третіх сторін вимагаються державами-членами від компаній відповідно до положень параграфу другого Статті 58 Договору стосовно створення публічних компаній з обмеженою відповідальністю, їх діяльності та змін в їхньому капіталі для того, щоб досягти еквівалентності таких положень» ("Про капітал"), положення якої хоча і спрямовані на підтримання певного майнового наповнення такої віртуальної величини, як статутний капітал та запобігання зловживанням при операціях, що тягнуть за собою збільшення чи зменшення статутного капіталу, але не містять вимог, подібних до тих, що передбачені ст. 155 та ст.157 ЦК.
З огляду на те важливе значення, яке надається переважному праву акціонерів на придбання додатково випущених акцій Директивою 77/91 "Про капітал", формулювання п. 3 ст. 153 ЦК "У випадках, встановлених статутом товариства і законом (!), може бути (!) встановлене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством" викликає глибокий подив. Отже, відповідно до ЦК, переважне право акціонерів є винятком, який має бути обов'язково передбачений законом або статутом, тоді як відповідно до положень Директиви саме відмова акціонерів від застосування переважного права є винятком і має застосовуватись за рішенням, прийнятим кваліфікованою більшістю голосів щодо кожного окремого випадку. 
П.2 ст. 158 абсолютно безпідставно, на нашу думку, обмежується право акціонерного товариства залучати додаткові кошти шляхом випуску облігацій. Обмеження обсягу залучених таким шляхом коштів розміром статутного капіталу не дозволить значній кількості українських акціонерних товариств (крім тих, що внаслідок приватизації отримали нереально роздуті та нічим не забезпечені статутні фонди величезних розмірів) залучити через випуск облігацій скільки-небудь суттєві кошти для реалізації масштабних проектів. Отже, фактично цією нормою підриваються засади чесної конкуренції на ринку позикового капіталу, оскільки єдиним його реальним джерелом для більшості українських акціонерних товариств залишаються банки. Досить смішно виглядає формулювання винятку з вищенаведеного випадку, який передбачає можливість перевищення обмеження щодо розміру статутного капіталу лише у випадку надання забезпечення третьою особою. Отже, поручництво будь-якої третьої особи важитиме більше за забезпечення облігацій заставною майна емітента. 
У зв'язку із наполегливими спробами Німеччини та Франції розповсюдити через законодавство ЄС національні моделі залучення працівників до управління великими компаніями (через включення представників трудового колективу безпосередньо до складу наглядової ради (ФРН) чи формування окремого органу та необхідність отримати його згоду при вирішенні певних питань (Франція)) та відчайдушним опором, який чинить цим спробам Велика Британія, проект П'ятої директиви "Про органи управління", яким встановлювалися досить чіткі та детальні норми щодо розподілу компетенції між органами управління акціонерних компаній (загальні збори акціонерів, наглядова рада, виконавчий орган), відповідальності посадових осіб компанії та механізми захисту акціонерами своїх прав та законних інтересів, так і залишився проектом.
 Це однак не означає, що положення цього проекту не можуть бути використані Україною при розробці власного законодавства у відповідній сфері хоча б тому, що крім зазначеного спірного питання, вони відбивають узгоджені підходи європейських країн щодо розподілу повноважень між органами акціонерних компаній та відповідальності членів цих органів за прийняті рішення і є інкорпорованими у національне законодавство практично всіх держав-членів. 
Отже, положення пп..2 п.2 ст. 159 ЦК щодо віднесення до виключної компетенції загальних зборів акціонерів товариства "утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства" не узгоджується як із нормами проекту П'ятої директиви, так і з принципами законодавчого регулювання цього питання у законодавстві більшості розвинених країн, для яких є характерним віднесення обрання та звільнення посадових осіб до виключної компетенції наглядової ради, оскільки загальні збори акціонерів, як правило, не мають можливості прийняти виважене, кваліфіковане рішення щодо обрання кращої кандидатури, а також не мають можливості якісно контролювати діяльність виконавчого органу та швидко виправити кадрову помилку. Таким чином законодавство більшості розвинених країн містить імперативну норму щодо заборони обмежувати (обумовлювати) звільнення членів виконавчого органу будь-якими причинами, умовами, строками тощо. Отже, члени виконавчого органу приймаються на роботу та можуть бути у будь-який момент звільненні без будь-яких пояснень рішенням наглядової ради. Єдиний виняток з цієї аксіоми складають випадки, коли компанії у зв'язку із невеликою кількістю акціонерів утримуються від створення такого органу, як наглядова рада.
Як ми зазначили, скасування Господарського кодексу та внесення відповідних змін до кодексу Цивільного має лише створити передумови для належного виконання Україною своїх зобов'язань щодо гармонізації національного законодавства із правом компаній ЄС, яке може бути втілене лише шляхом розробки і прийняття окремого закону "Про акціонерні товариства" , який повинен повною мірою врахувати положення зазначених нами директив. Таке завдання не є, на нашу думку, надзвичайно складним, якщо ж, звісно, не враховувати шалене бажання багатьох потужних бізнесових кіл "покращити" регулювання діяльності акціонерних товариств за рахунок "демонтажу" багатьох принципових норм та обмежень, що забезпечують життєздатність конструкції акціонерної компанії по всьому світу, або "оборонити українську національну автентичність" від "імперіалістичних зазіхань" агресивних кіл заходу, залишивши "все, як було". А в тому, що такі спроби матимуть місце, можна не сумніватися, згадати хоча б істерію щодо "зазіхання на святе", яка піднялася у фахових виданнях щодо спроби обмежити кількість акціонерів закритих акціонерних товариств п'ятдесятьма особами. Реліктова конструкція закритого акціонерного товариства з кількома тисячами акціонерів-робітників, позбавлених можливості продати свої акції чи змінити керівників, цей рецидив кріпацтва у 21 столітті оголошувався національним надбанням, засобом самоідентифікації українського народу, оскільки забезпечує керівникам таких ЗАТ можливість беззастережно експлуатувати ці підприємства, легко придушуючи спроби "повстання" неорганізованих "рабів" та не ризикуючи втратити контроль внаслідок недружнього поглинання. 
Взагалі, питання недружнього поглинання хвилюють не тільки "нових українців", але й "старих" європейців. Довгий час Рада ЄС та Європарламент блокували прийняття Директиви "Про пропозиції про поглинання" (Тринадцяту Директиву з права компаній), якою встановлюються чіткі правила придбання великих пакетів акцій (і, відповідно, контролю над акціонерною компанією). Кінець кінцем Тринадцята директива була прийнята 21 квітня 2004 року, і її положення мають бути інкорпоровані у законодавство держав-членів не пізніше 20 травня 2006 року. Встановлення таких правил повинно забезпечити створення цивілізованого ринку контролю та підвищити привабливість та ліквідність цінних паперів (в першу чергу акцій) акціонерних компаній на національних та регіональних фондових ринках. Пропоновані правила набуття контролю вже давно довели свою необхідність та ефективність в США, де вони дозволили за рахунок більш гострої конкуренції значно підвищити вимоги до якості, кваліфікації та добросовісності менеджерів великих компаній, і відповідно справили величезний позитивний вплив на національну економіку. 
Встановлення відповідних правил є надзвичайно важливим і для України, оскільки більшість українських директорів, не сяючи ані чеснотами, ані високою кваліфікацією, надто впевнено себе почувають у своїх кріслах, нехтуючи інтересами та правами дрібних акціонерів, чи навіть кидаючи виклик власникам великих пакетів. 
Справа в тому, що поглинання в існуючих сьогодні в Україні умовах є вкрай витратною (щодо коштів та часу) справою, де обидві сторони вдаються до відверто кримінальних засобів тиску на дрібних акціонерів, намагаючись за будь що вилучити у них акції, на фоні брудних скандалів, "замовних" судових рішень та незаконних дій правоохоронців. Інший розповсюджений метод захоплення контролю "по-українські" передбачає злочинну змову з керівництвом товариства-"жертви" із навмисним "накачуванням" боргів "жертви" перед "загарбником" чи контрольованими ним структурами, із наступним оголошенням "жертви" неплатоспроможним чи банкрутом та отриманням "загарбником" контрольного пакету чи привабливих активів "жертви" в обмін на погашення штучно створених недобросовісними керівниками боргів. 
Отже, на нашу думку, План Дій Україна - ЄС щодо заходів в сфері законодавства про компанії мав би містити не другорядні завдання щодо підвищення ролі аудиторів, застосування міжнародних стандартів бухгалтерського обліку чи ухвалення декоративного Кодексу корпоративного управління, а чіткий висновок щодо того, що Україні конче потрібний рішучій прорив у цій сфері, який має полягати у скасуванні Господарського кодексу в цілому, виправлення негараздів Цивільного кодексу і розробці та прийнятті сучасного ефективного закону "Про акціонерні товариства", який має базуватися на принципах і нормах, наведених у відповідних директивах. При цьому необхідно зазначити, що цей процес не може тривати довго чи здійснюватись поступово (частинами) шляхом внесення тих чи інших змін до чинного закону "Про господарські товариства", звісно, якщо Україна не бажає поринути у безодню численних колізій, неузгодженостей та звичайнісінького абсурду. Потрібно також враховувати що інститут юридичної особи загалом, та конструкція акціонерного товариства зокрема, створюють нормативне підґрунтя щодо значної частини інших галузей законодавства (банківське, страхове, конкурентне, податкове тощо), які не можуть ані розвиватися, ані ефективно функціонувати в умовах, коли прогалини у чинному законодавстві фактично стимулюють недобросовісну поведінку учасників корпоративних відносин, і відповідно, непередбачувану мотивацію дій у самих акціонерних компаній.

Єфіменко А.П.