Ефименко А.П. Реорганизация акционерных обществ: проблемы теории и практики

Реорганизация акционерных обществ: проблемы теории и практики

В данной статье не ставилась задача исследования научно-теоретических проблем реорганизации юридических лиц (а их немало), скорее ее цель - раскрыть практические проблемы и дать несколько советов, которые будут полезны практикам в сложившихся непростых условиях. Ни ученые, ни народные избранники пока не торопятся ставить на повестку дня вопрос об устранении пробелов украинского законодательства о реорганизации (которое, похоже, из одних пробелов и состоит). Причиной, побудившей автора взяться за перо, стало упорное замалчивание этого достаточно острого вопроса, в то время как многочисленная армия свежеиспеченных (в результате приватизации) акционерных обществ понятия не имеет, что же теперь делать со своей организационно-правовой формой и как юридически правильно бороться за выживание, оптимизируя свою структуру. Ответить на эти многочисленные голоса вопиющих в юридической пустыне взялась Госкомиссия по ценным бумагам и фондовому рынку, приняв Положение «О порядке регистрации выпуска акций при реорганизации обществ» (последняя редакция от 4 марта 1999 г.), некоторые нормы которого способны поставить в тупик любого специалиста. 
 
Итак, чтобы определиться с предметом и расставить все точки над i, скажем, что определение пяти видов реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования) содержатся в частях 5, 6 и 7 ст. 34 Закона Украины «О предприятиях в Украине». То, что указанный закон представляет собой причудливый коктейль из несовместимых правовых концепций (казенного предприятия, социалистического предприятия, юридического лица и хозяйственного общества), пусть останется на совести законодателя (он еще и не такие коньки выкидывал), однако применительно к реорганизации акционерных обществ этот законодательный шедевр в духе Сальвадора Дали серьезных сюрпризов не содержит (это радует). В духе (о букве, к сожалению, речи быть не может) Закона «О предприятиях в Украине» реорганизация акционерных обществ означает примерно следующее: 
1) слияние, - когда два (или больше) акционерных общества создают новое акционерное общество, которому они передают все свое имущество, все права и обязательства (в том числе и перед своими акционерами), а сами прекращаются;  
2) присоединение, - когда с согласия одного акционерного общества к нему переходят все права и обязательства другого акционерного общества, которое прекращает свое существование;  
3) разделение, - когда на базе имущества одного акционерного общества создаются два (или больше) новых акционерных общества, которые в определенной пропорции делят между собой все права и обязательства предшественника, который прекращает свое существование; 
4) выделение, - когда одно акционерное общество передает часть своих прав и обязательств одному или нескольким создаваемым акционерным обществам, однако само не прекращается; 
5) преобразование, - когда акционерное общество принимает решение об изменении своей организационно-правовой формы (например, на общество с ограниченной ответственностью) и передает все свои права и обязательства создаваемому обществу, которое и выступает правопреемником прекратившегося акционерного общества. 
  
Можно задать вопрос о том, какой практический смысл имеет проведение всех этих сложных процедур, если очень похожих результатов можно добиться путем скупки всех акций намеченного предприятия-«жертвы» (для слияния или присоединения) или учредительной деятельности - создания дочерних компаний , единственным акционером или участником которых будет «материнское» общество. Все очень просто: 
На скупку всех акций намеченной «жертвы» уйдут «живые» деньги (а если «жертва» достаточно велика, то большие деньги), их получит не предприятие-«жертва» а его бывшие акционеры, к тому же, в условиях украинского рынка скупить все (!!) акции практически любой компании, - задача, граничащая по сложности с построением коммунизма. Так что предложение акционерам компании-«жертвы» на приемлемых условиях «вступить в ряды» акционеров поглощающей компании означает существенную экономию средств и усилий со стороны «агрессора», а иногда оказывается единственно возможным решением (например, если компании примерно равны). 
Учредительная деятельность любого предприятия имеет две особенности. Во-первых, создание дочерних компаний возможно только на базе переданного имущества (активов), пассивы (долги) дочерним компаниям не передаются, по ним ответственность несет головное общество, обязательства могут перейти к дочерней компании только с согласия кредитора и только по отдельному договору (о переводе долга). Во-вторых, как правило, ни акционеры, ни наблюдательный совет головного общества не контролируют менеджмент дочерних компаний. Главным и, зачастую, единственным начальником для менеджера дочерней компании является менеджер головной. Таким образом, у обоих появляется сильный соблазн «решать свои вопросы» за спиной у акционеров и наблюдательного совета. Реорганизация в форме разделения или выделения предполагает создание новых обществ с тем же составом акционеров, однако независимым друг от друга менеджментом.  
Излишне, наверное, говорить, что альтернативных реорганизации в форме преобразования путей изменения организационно-правовой формы просто нет.  

Из Закона Украины «О хозяйственных обществах» мы узнаем, что реорганизация хозяйственного общества производится по решению его высшего органа (ст. 25), таким высшим органом для акционерного общества является общее собрание акционеров (ст. 41), решение о реорганизации должно приниматься квалифицированным большинством голосов в ¾ от присутствующих на собрании акционеров (ст. 42). 
Статья 24 Закона «О ценных бумагах и фондовой бирже» содержит требование о том, чтобы эмитент в течение 2 дней (правда, непонятно, с момента реорганизации или со дня принятия решения о реорганизации) обязан послать уведомление регистрирующему органу (Госкомиссии по ценным бумагам) и фондовой бирже уведомление с соответствующей информацией, а также опубликовать эту информацию в официальной газете фондовой биржи. Закон явно был рассчитан на активно функционирующий фондовый рынок, и его разработчики и представить себе не могли, что указанное требование потеряет всякий смысл относительно тысяч акционерных обществ, акции которых нигде не котируются и котироваться никогда не будут. Но из песни слова не выбросишь, и тем, кто не желает платить штраф за такое ужасное правонарушение на рынке ценных бумаг, Госкомиссии по ценным бумагам, сотрудники которой проявляют почти рекордную бдительность в отношении соблюдения этой нормы, придется опубликовать информацию о реорганизации. 

Этим, в принципе, и ограничиваются требования закона к реорганизации акционерных обществ. Несложно заметить, что законодатель, мягко говоря, воздержался от излишеств. Однако этот пробел (с лихвой) решила восполнить Госкомиссия по ценным бумагам, призванная охранять интересы Родины на фондовом рынке. К сожалению, объемы данной статьи не позволяют детально, шаг за шагом описывать последовательность действий при той или иной форме реорганизации (такое описание, небезупречное, к сожалению) содержит Положение Комиссии. Вместо этого мы попытаемся проанализировать наиболее типичные нарушения и ошибки при реорганизации, интересы занятых в процессе сторон (кредиторов, акционеров, менеджмента), и предложить возможные способы защиты этих интересов. 

Интересы кредиторов  

Вообще в Украине наблюдается глобальная нелюбовь к кредиторам, дескать из-за них, кровососов, предприятия никак не выпутаются из долгов. Поэтому в борьбе с кредиторами все средства хороши (уж чем их только не морили), особенно законные . Да, мы не ошиблись, на целиком законных основаниях должник может «сделать ручкой» своим кредиторам. Речь не идет об откровенно глупых выходках некоторых «продвинутых» директоров, которые, реорганизовавшись, действуют по принципу «кому я должен, я всем прощаю», мотивируя это тем, что правопреемник является совершенно другим юридическим лицом. Такие действия являются грубым нарушением положений той же ст. 34 Закона «О предприятиях» и ст. 19 Закона «О хозяйственных обществах», которые говорят о переходе к правопреемникам прекращающегося предприятия не только его имущественных прав, но и обязательств (т.е. долгов). 
Но если менеджмент предприятия проявит толику находчивости, кредиторам останется только подсчитывать убытки. Речь идет о том, что, как и во всякой стране со слаборазвитыми рыночными отношениями и системой бухучета, разработанной в годы первых пятилеток, балансовая и реальная стоимость имущества могут разниться в несколько раз. Таким образом, путем нехитрых манипуляций можно «абсолютно честно» поделить имущество и обязательства, соблюдая на бумаге необходимые пропорции соотношения активов и обязательств. Небольшая ловкость бухгалтерских рук, и выделение или разделение акционерного общества приведут к тому, что большая часть требований кредиторов перейдет к предприятию, имущество которого составляют активы, имеющие огромную балансовую стоимость, а при ближайшем рассмотрении оказывающиеся неликвидом. К сожалению, действующее законодательство не дает кредитору никаких шансов в случае, если события примут такой оборот. 
Насколько нам известно, такая практика «оригинального» решения проблем задолженности еще не получила широкого распространения. Счастливчики, воспользовавшиеся этой «дыркой» в законодательном «заборе», ревниво охраняют свой секрет, считая его ценным национальным «ноу-хау», в то время как в развитых странах уже давно изобрели лекарство против таких не в меру прытких должников. Лекарство очень простое и, тем не менее, весьма действенное - правопреемники солидарно несут дополнительную ответственность по обязательствам, перешедшим к ним от прекратившейся корпорации. Таким образом, не получив удовлетворения от правопреемника, к которому перешло соответствующее обязательство, настырный кредитор может обратиться к другим «наследникам» и взыскать свои деньги с них. Норма что ни говори суровая, но по большому счету справедливая (что ни говори, ничто так не воспитывает юридическую сознательность, как неотвратимость наказания). 
Однако кредиторы все же могут найти утешение в том, что о них таки вспомнили, и Госкомиссия по ценным бумагам все же встала на защиту «сирых и убогих» в Положении «О порядке регистрации выпуска акций при реорганизации обществ» в редакции от 4 марта 1999 г. 
Речь идет о пункте. 1.6 Положения, которым разработчики решили «слегка подправить» Гражданский кодекс Украины, явно не удосужившись его как следует прочитать. Согласно с пунктом 1.6 акционерные общества, у которых есть кредиторская задолженность (а это, по-видимому, 99,9 % украинских компаний), обязаны «осуществлять реорганизацию с соблюдением требований перевода долга, предусмотренных статьями 201, 202 Гражданского кодекса Украинской ССР». И дело вовсе не в том, что разработчики Положения берут на себя слишком много, откровенно «подправляя» Гражданский кодекс; и что таким образом проведение обществом реорганизации ставится в зависимость от получения им согласия от всех (!!!) кредиторов. Проблема заключается в том, что как мы уже говорили, реорганизация объединяет в себе два одномоментных действия: прекращение старых должников и переход обязательств к новым (вместе с их созданием). Во времени существование старых и новых должников не пересекается, иначе пришлось бы допустить, что одно и то же имущество одновременно принадлежит двум юридическим лицам (старому и новому должнику). Также старый должник не может заключать с кредитором договор о переводе долга на еще несуществующее юридическое лицо. Вот такой вот театр абсурда. Так что «хотели как лучше, а получилось как всегда». К сожалению, единственное, что можно посоветовать в сложившейся ситуации, - это просто игнорировать указанную норму Положения. Разработчикам же следует уяснить для себя разницу между переводом долга и правопреемством. 
Еще одной нормой, по-видимому, призванной защитить интересы кредиторов, является пункт 1.10 Положения. Оставив без внимания некоторую некорректность формулировок, можно догадаться, что смысл указанной нормы состоит в том, чтобы обеспечить сохранение размера уставного фонда акционерных обществ, которые реорганизуются, как некоей постоянной величины и после реорганизации. Таким образом требуется, чтобы сумма уставных фондов обществ-правопреемников, образовавшихся в результате реорганизации в форме выделения или разделения, равнялась величине уставного фонда компании предшественницы. На первый взгляд вполне резонное требование, однако мы просто не видим, каким образом указанная норма может способствовать защите интересов кредиторов, если уже давно известно, что величина уставного фонда никоим образом не гарантирует наличие у предприятия каких-либо активов и представляет ценность лишь с исторической точки зрения (когда-то, при царе Горохе, на момент создания указанного предприятия, его имущество оценивалось во столько-то). В общем, практического смысла указанная норма не имеет, но существенно осложнить расчет коэффициента конвертации акций может. Дело в том, что, например, при слиянии двух компаний основным показателем, который учитывается при расчете пропорции, в которой будут обмениваться акции «старых» компаний на акции новой, является стоимость «чистых» активов, которая приходится на номинальную стоимость одной акций той или иной компании. А этот показатель редко совпадает у разных компаний. Так что потребуются определенные усилия, чтобы втиснуть нужное соотношение в конечную величину уставного фонда. Однако это уже проблемы должников. 
Что же можно посоветовать украинским предприятиям? Прежде всего, заключая договор на длительный срок, дополнить его условием о том, что в случае реорганизации одной из сторон договора она по требованию другой стороны обязана будет предоставить дополнительное обеспечение выполнения своих обязательств путем заключения договора залога или поручительства на всю (или согласованную заранее) сумму требования. Желательно было бы также согласиться с тем, что правопреемники, образовавшиеся в результате реорганизации в форме выделения или разделения, будут нести дополнительную ответственность по соответствующему обязательству (что будет оформлено договорами поручительства после создания правопреемников). Однако не стоит обольщаться насчет готовности потенциальных должников заключить договор на подобных условиях. Кроме того, свою лепту в осложнение жизни кредиторам постарался внести и законодатель, предоставив кредиторам право досрочного обращения взыскания на предмет залога в случае реорганизации должника (ст. 20 Закона Украины «О залоге»). Таким образом, отечественный законодатель позаботился, чтобы в отношениях между партнерами всегда присутствовало простое человеческое недоверие: кто-то из двух должен поверить другому на слово, либо кредитор должнику, что тот выполнит свои обязательства в полном объеме без предоставления дополнительных гарантий, либо должник кредитору, что последний не воспользуется своим правом досрочного обращения взыскания на предмет залога. 

Интересы акционеров

В принципе, ни одно законодательство ни одной страны мира не содержит механизмов, которые гарантировали бы со сто процентной надежностью интересы акционеров в процессе реорганизации. Однако существуют несколько основных краеугольных принципов, без соблюдения которых ни о какой защите прав акционеров и речи быть не может.  
1. Все простые акции компании должны предоставлять своим собственникам одинаковый объем прав.  
Из этого принципа выводятся следующие правила:
а) соотношение долей акционеров в капитале компаний, которые образовались в результате реорганизации в форме разделения, выделения или преобразования, должно соответствовать соотношению долей в капитале компании предшественницы (если акционеру принадлежали 5% акций компании-предшественницы А, то ему должны принадлежать по 5 % акций компаний Б и В, образовавшихся в результате разделения);
 б) при реорганизации в форме слияния или присоединения соотношение долей акционеров в пределах части капитала компании-правопреемницы, которая приходится на долю акционеров компании-предшественницы, должно сохраняться (если акционеру принадлежали 10 % акций компании А, которая присоединилась к компании Б, и на долю всех акционеров компании А после слияния приходится 50% акций компании Б, то его доля в компании Б должна составить 5 %)
в) при реорганизации в форме выделения или разделения каждый акционер компании-предшественницы должен получить в соответствующей пропорции акции всех компаний-правопреемниц (если доля акционера в капитале компании А, из которой выделились компании Б, В и Г, составляет 2 %, то акционер должен получить по 2 % акций компаний Б, В и Г, сохранив за собой при этом 2 % акций А).  
2. Все привилегированные акции компании в пределах каждого отдельного выпуска должны предоставлять своим собственникам равные права. 
В связи с тем, что привилегированные акции в силу ряда объективных причин не получили (к счастью) широкого распространения в Украине, проблема защиты прав акционеров - собственников привилегированных акций при реорганизации имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение. Поэтому, ограничимся указанием на весьма расплывчатое правило, содержащееся в Директивах ЕС «О слиянии публичных компаний с ограниченной ответственностью» от 9.10.1978. и «О разделении публичных компаний с ограниченной ответственностью» от 17.12.1982, которое гласит примерно следующее: после реорганизации привилегированные акции компаний должны предоставлять своим собственникам объем прав, не меньший, чем до реорганизации.  

Указанные Директивы также содержат целый ряд процедурных требований (частично присутствующих и в отечественном законодательстве), которые призваны снизить опасность злоупотреблений со стороны менеджмента реорганизующихся компаний. 
1. Все существенные условия проведения реорганизации (уставы создающихся акционерных обществ, коэффициенты обмена акций, четкий перечень активов и обязательств) заранее согласовываются и закрепляются в проектах договоров о слиянии или присоединении (или проектах условий разделения или выделения совместно с проектами разделительных балансов). 
2. Акционерам должна быть предоставлена возможность ознакомиться со всеми вышеуказанными документами в срок, не позднее, чем за 30 дней до предполагаемой даты проведения общего собрания акционеров, которое должно принять решение о реорганизации (до даты проведения общего собрания ст. 43 Закона «О хозяйственных обществах» ). 
3. Все вышеуказанные документы должны пройти экспертизу независимого аудитора относительно своей экономической и правовой корректности и обоснованности рассчитанного коэффициента обмена акций. Заключение аудитора должно быть оглашено на общем собрании акционеров.
4. На общем собрании акционеров руководство компании обязано изложить свою точку зрения на проекты договоров о слиянии (присоединении) или проекты условий разделения (выделения), сопроводив ее необходимыми пояснениями. Оно должно проинформировать акционеров о существенных изменениях в финансовом положении компании, если таковые имели место в период между составлением проектов документов и датой проведения общего собрания. Также руководство компании обязано проинформировать акционеров о том, какие посты оно получит в компаниях-правопреемниках. 
5. Решение о реорганизации должно быть принято большинством не менее, чем в 2/3 голосов присутствующих на собрании акционеров (3/4 присутствующих ст. 42 Закона «О хозяйственных обществах»).
6. Законодательством должна быть установлена неограниченная персональная ответственность перед акционерами лиц, входящих в состав исполнительного органа, которые разрабатывали проекты документов, а также аудиторов, которые проводили проверку указанных документов, в случае последующего обнаружения ошибок и несоответствий.  

Нетрудно заметить, что применение большинства вышеуказанных мер не предусмотрено действующим законодательством (однако и не запрещено), и акционеры могут потребовать от руководства применения хотя бы некоторых из них (как говорится, на свой вкус и достаток). 

К сожалению, необходимо также остановиться на целом ряде норм, включенных в Положение «О порядке регистрации выпуска акций при реорганизации обществ», несомненно, из благих побуждений защиты интересов акционеров, которыми, как известно, часто вымощена дорога в ад (просим прощения за патетику). 
Итак, пунктом 1.7 Положения акционерные общества, принявшие решения о реорганизации, обязываются выкупить у акционеров, не голосовавших за указанное решение, их акции по первому требованию. К сожалению, мы вынуждены констатировать, что в очередной раз разработчики Положения подменяют законность «революционной целесообразностью», далеко выходя за рамки предоставленных Госкомиссии полномочий. Требование же о выкупе акций по цене не ниже номинальной является заведомо несправедливым по отношению к другим акционерам, поскольку неуемное стремление ФГУ «раздувать» уставные фонды акционерных обществ, создающихся в процессе приватизации, общеизвестно. Таким образом, нередки случаи, когда уставные фонды таких компаний по самым оптимистическим оценкам обеспечены активами на 30 - 40 %. Выкуп акций по номинальной стоимости у 15-20 % акционеров практически гарантирует крах таких предприятий. 
Вызывают по крайней мере недоумение нормы подпункта (д) п. 2.2, подпункта (г) п.4.2, подпункта (г) п.5.2 Положения, предусматривающие проведение учредительных (!) собраний создающихся в результате реорганизации обществ «для принятия решения о создании общества, утверждения устава и.т. п.». Кроме того, что указанное требование лишено практического смысла, в ряде случаев его выполнение может привести к пересмотру согласованных условий о реорганизации (например, изменение устава в свою пользу бывшими акционерами компании А, которые составляют большинство в создающейся компании, или пересмотр коэффициентов конвертации акций).
Нормы же, содержащиеся в пунктах. 2.5, 3.5, 4.3, 5.3, какому-либо осмысленному толкованию не поддаются. Возможно, в некоторых случаях произошла подмена понятия «пропорциональный» понятием «кратный», а в целом, можно было бы посоветовать разработчикам составить математические уравнения на основании словесных формулировок (они бы очень удивились полученным результатам).  
Что же все-таки можно посоветовать акционерам реорганизующихся обществ? Прежде всего, проводить тщательную и скрупулезную проверку всех документов, договоров, планов и т.п., которые составляются и утверждаются до проведения реорганизации. Процесс реорганизации характеризуется тем, что любые упущения или ошибки практически не имеют шансов быть исправленными в будущем. «Отыграть назад» реорганизацию очень сложно, чересчур затратно, а в ряде случаев просто невозможно.  
 Также следует иметь в виду, что различные разрешения, лицензии на осуществление различных видов деятельности и т. п. носят характер привилегий, выдаваемых государством конкретному юридическому лицу, и в случае его прекращения в результате реорганизации к правопреемникам не переходят (!!). 

Автор прекрасно отдает себе отчет в том, что информация, содержащаяся в этой статье, может в силу несовершенства действующего законодательства быть использована недобросовестными лицами как руководство по методам легального нарушения прав кредиторов и акционеров. Что ж, знание - сила, и в зависимости от того, кто им обладает, и определяются цели, которым она будет служить. Можно, однако, напомнить старую английскую поговорку - «предупрежден - вооружен».

Ефименко Анатолий