КИБЕНКО Е.Р. ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАБОТЫ С МЕНЕДЖМЕНТОМ И МИНОРИТАРНЫМИ АКЦИОНЕРАМИ ПОСЛЕ ПОГЛОЩЕНИЯ ОБЩЕСТВ

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАБОТЫ С МЕНЕДЖМЕНТОМ И МИНОРИТАРНЫМИ АКЦИОНЕРАМИ

ПОСЛЕ ПОГЛОЩЕНИЯ ОБЩЕСТВА

Кибенко Е.Р. 
ведущий консультант юридической компании "Инюрполис", к.ю.н.

Проблеме поглощений посвящено сегодня огромное количество публикаций. Но внимание юристов сосредоточено в основном на проблемах защиты бизнеса от недружественного поглощения, тогда как юридические проблемы, возникающие при поглощении дружественном, редко становятся предметом обсуждения . Однако на сегодняшний день, наряду со случаями силового захвата корпоративного контроля, многие сделки, совершаемые на рынке, все-таки можно охарактеризовать как дружественное поглощение. 
Практика показывает, что поглощающая сторона, уделяя достаточное внимание вопросам "дью дилидженс" на стадии подготовки предприятия к сделке, часто забывает о том, что после перехода права собственности на контрольный пакет акций, акционерное общество будет переживать сложный и длительный трансформационный период, на протяжении которого будет перестраиваться его система менеджмента и хозяйственных связей. Причем, то обстоятельство, что контролирующий акционер добровольно отчуждает свой пакет акций, не гарантирует новому собственнику лояльное отношение со стороны менеджмента, миноритарных акционеров или трудового коллектива. 
При недружественных поглощениях, когда захватчик заинтересован в приобретении бизнеса с целью его продолжения , стадия, следующая за фактическим поглощением, также немаловажна. Захватчик, даже получив контроль над акционерным обществом не вполне легальными методами, все равно вынужден не только легитимизировать себя в качестве собственника корпоративных прав, но и при этом обеспечивать нормальную работу предприятия для сохранения стоимости захваченного бизнеса. 
Таким образом, каким бы ни было поглощение – враждебным или дружественным, в любом случае трансформационный период "имеет место быть" и, как правило, он крайне болезненно переносится поглощенным акционерным обществом. И потому, еще на стадии планирования поглощения, необходимым является понимание возможных проблем трансформационного периода и разработка адекватных средств (включая правовые) для обеспечения выживания общества на этом этапе. 
Условно трансформационный период можно подразделить на две стадии:
1. Краткосрочный трансформационный период – начинается с момента перехода к новому собственнику контрольного пакета акций и заканчивается моментом проведения первого после поглощения общего собрания акционеров, на котором, как правило, принимается новый устав и переизбираются в полном составе органы управления общества. 
Данный период является наиболее сложным, поскольку формально предприятие остается в руках старого менеджмента, со стороны которого возможны проявления некомпетентности, скрытого или открытого саботажа, стремления воспользоваться активами общества в преддверии увольнения. Основной задачей на этом этапе выступает установление новым собственником оперативного контроля за сохранностью активов общества и деятельностью старых менеджеров, получение исчерпывающей информации о работе предприятия. 
2. Долгосрочный трансформационный период – начинается с момента проведения первого после поглощения общего собрания акционеров и заканчивается стабилизацией внутрикорпоративных отношений и хозяйственной деятельности общества. 
Основной задачей данного этапа является нормализация деятельности общества, преодоление негативных явлений вызванных поглощением (уход персонала, клиентов, потеря рынков), реформирование его систем управления, производства и персонала в соответствии с интересами нового собственника. 
Следует учитывать, что смена корпоративного контроля часто влечет за собой не только смену топ-менеджмента предприятия (переизбрание наблюдательного совета, исполнительного органа), но и отражается (чаще всего негативно) на его трудовом коллективе, контрагентах и клиентах. Практика показывает, что на протяжении трансформационного периода распространенными являются следующие явления:
- сокращения в трудовом коллективе, замена или уход ведущих специалистов и менеджеров среднего звена; 
- смена контрагентов (прежде всего это касается обслуживающего банка, регистратора, аудитора); 
- если общество приобретается интегрированной экономической структурой, то, как правило, модифицируются все его основные хозяйственные и финансовые связи; 
- уход крупных клиентов вслед за предыдущим собственником, менеджментом или ведущими специалистами, либо вследствие ухудшения качества работы предприятия, вызванного поглощением.

 


ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНТРОЛЯ НАД ПРЕДПРИЯТИЕМ НА ПРОТЯЖЕНИИ ПЕРВОГО (КРАТКОСРОЧНОГО) ТРАЗИТНОГО ПЕРИОДА 
Перед приобретением контрольного пакета акций покупатель, как правило, заказывает полную проверку деятельности акционерного общества (т.н. дью дилидженс). Однако, ни до заключения сделки по приобретению корпоративных прав, ни сразу после нее покупатель не имеет юридической возможности контролировать деятельность предприятия и работу его менеджмента. Формально сменить менеджмент (или ввести в его состав своих представителей) новый собственник может только на первом общем собрании акционеров. 
Как уже отмечалось, основной задачей данного периода является установление контроля над предприятием. При невозможности сменить старый менеджмент, данная задача может быть реализована путем "внедрения" представителя (представителей) нового собственника на предприятие. 
Прежде всего необходимо обеспечить контроль представителя за деятельностью исполнительного органа. Юридические средства для достижения этого могут быть различны:
1) назначение представителя собственника на должность финансового директора с определением широкого круга должностных полномочий (визирование всех договоров, расчетных документов, актов приемки-передачи и списания имущества и пр.); иногда назначение финансового директора прямо предусматривается договорами купли-продажи контрольного пакета акций (образец соответствующих положений договора см. в приложении 1);
2) увольнение, отстранение, уход в отпуск руководителя исполнительного органа (председателя правления, президента, генерального директора,) и назначение представителя собственника исполняющим его обязанности; 
3) выдача руководителем исполнительного органа доверенности на имя представителя собственника и фактическая передача дел. 
Наиболее оптимальным представляется вариант параллельной работы старого менеджмента и представителя собственника в качестве финансового директора. Это обеспечит определенную преемственность в руководстве бизнесом. Впрочем, выбор конкретного варианта "внедрения" зависит от целого ряда факторов: системы управления, определенной уставом и внутренними положениями, штатного расписания, вида деятельности общества, степени лояльности старого менеджмента и т.д. 
Практика показывает, что иногда представитель нового собственника, внедренный на предприятие, может существенно тормозить или даже заблокировать работу последнего, не понимая некоторых особенностей того или иного вида хозяйственной деятельности. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда приобретается новый для собственника вид бизнеса. Поэтому отбор такого представителя должен быть очень ответственным. 
Помимо установления контроля над исполнительным органом, целесообразным является делегирование собственником своих представителей в бухгалтерию, юридический отдел и иные ключевые подразделения предприятия. 

СМЕНА МЕНЕДЖМЕНТА
Вопрос о необходимости смены менеджмента после поглощения является достаточно неоднозначным. Одной из наиболее распространенных ошибок, допускаемых новым собственником в трансформационный период, является полная смена топ-менеджмента. Многие аналитики приходят к выводу, что если после приобретения компании новый собственник полностью меняет менеджеров, то бизнес может рассыпаться как карточный домик. 
Существует несколько основных рисков, связанных с отстранением «старых» менеджеров: 1) прежняя команда обладает заведомо большей информацией о компании, чем новый менеджмент, а также знает всю правду о «скелетах в шкафу»; 2) вместе с менеджментом компанию могут покинуть наиболее квалифицированные специалисты, а также клиенты, что чревато ущербом бизнесу; 3) у старого менеджмента налажены контакты с контролирующими инстанциями, контрагентами и VIP-клиентами; 4) после полной смены топ-менеджмента может образоваться вакуум между новыми управленцами и менеджерами среднего звена, а также трудовым коллективом.
С другой стороны, оставив на месте старую команду, новый владелец рискует целостностью своего бизнеса.  
Впрочем, вопрос увольнения старого менеджмента зависит не только от политики нового собственника. Очень часто со сменой контроля над компанией топ-менеджмент уходит по собственной воле. "Для топ-менеджеров купленной компании уход становится неизбежным по ряду причин, – как отмечает российский специалист по поглощениям Ольга Суворова. – Их должности и социальное положение автоматически становятся менее статусными. Они понимают, что пройдет не один месяц, а возможно, и год, пока они станут своими для новой структуры". 
Кроме того, менеджеры и специалисты поглощенных обществ часто находятся под пристальным вниманием рекрутинговых компаний, которые, пользуясь сложностями транзитного периода, пытаются склонить их к уходу из общества.  
Если же новый собственник все-таки захотел сменить менеджмент, то он может столкнуться с целым рядом проблем. Даже если прежний владелец не подкинул таких сюрпризов как золотые и серебряные парашюты , заменить старых менеджеров будет не так уж и просто: 
1) в состав наблюдательного совета могут входить только акционеры (таким образом, новый собственник на момент проведения собрания должен иметь надлежащее количество доверенных лиц – акционеров, для того чтобы сформировать подконтрольный ему наблюдательный совет); практика избрания в наблюдательный совет нескольких представителей от одного юридического лица – акционера не соответствует требованиям закона; 
2) если на момент проведения собрания не истек срок полномочий действующего состава органов управления, то у собственника не будет формальных оснований ставить вопрос об их переизбрании – для выхода из ситуации можно порекомендовать включить в повестку дня вопрос об отчете органов общества о своей работе, признание работы за отчетный период неудовлетворительной будет основанием для досрочного отзыва членов соответствующего органа в полном составе;
3) если собранием будет принято решение о досрочном отзыве старых членов органа управления, то в ряде случаев менеджеров, состоящих в трудовых отношениях, будет невозможно уволить вследствие отсутствия оснований для увольнения согласно нормам КЗоТ. На помощь здесь могут прийти различные уловки трудового законодательства: изменение существенных условий работы, перепрофилирование предприятия, сокращение численности или штата работников (однако для того, чтобы правильно провести соответствующие увольнения, должен быть переизбран и введен в должность руководитель исполнительного органа). Кроме того, при подготовке предприятия к поглощению можно потребовать от продавца контрольного пакета акций заблаговременно получить заявления об увольнении от членов органов управления общества или заключить с ними срочные трудовые договоры или контракты (с учетом ограничений, предусмотренных действующим законодательством);
4) определенные препятствия к избранию нового менеджмента могут создавать положения устава общества или иные внутренние нормативные акты – положение о наблюдательном совете, положение о правлении, регламент общего собрания. Данные документы могут предусматривать специфическую процедуру выдвижения кандидатов в органы управления, требования к кандидатам и другие нормы, которые на практике могут сделать невозможным замену менеджмента. Безусловно, с данными документами нужно ознакомиться еще на стадии подготовки с поглощению и, если поглощение дружественное, то добиться от продавца контрольного пакета внесения необходимых изменений в указанные документы (конечно, это займет определенное время). При враждебном поглощении необходимо использовать иные меры – признание устава и внутренних нормативных актов недействительными в судебном порядке, проведение двух собраний (на первом вносятся изменения в устав, на втором – переизбираются органы управления), избрание кандидатов с нарушениями внутренних положений (подкрепление правомерности избрания судебными решениями).  
Существует и еще один интересный нюанс – решение о проведении первого после поглощения общего собрания акционеров имеет право принять только старый менеджмент (равно как и совершить все необходимые организационные действия). При этом могут возникнуть различные варианты негативного развития событий:
1) вследствие увольнения ряда членов исполнительного органа или наблюдательного совета в органе, который наделен полномочиями созвать собрание, не будет кворума;
2) старый менеджмент сознательно будет допускать нарушение юридических процедур созыва и проведения собрания с целью дальнейшего оспаривания принятых решений (например, ненадлежащее уведомление акционеров);
3) могут иметь место различные комбинации с использованием регистратора и пр. 
Учитывая изложенное, наиболее оптимальным вариантом является инициирование проведения собрания еще перед заключением сделки (с расчетом, чтобы собрание было проведено в течение одной - двух недель после сделки). В таком случае поле для маневров менеджмента существенно сужается.  
В качестве запасного варианта остается и созыв собрания самим контролирующим акционером. 

РАБОТА С МИНОРИТАРНЫМИ АКЦИОНЕРАМИ 
1. Подготовка и проведение общего собрания  
Несмотря на то, что новый собственник контрольного пакета акций может вообще не нуждаться в присутствии миноритарных акционеров на собрании, игнорирование их существования может повлечь фатальные результаты для собственника и нового менеджмента. Особенно важно соблюсти политес при подготовке первого общего собрания. 
На первом после поглощения общем собрании рассматриваются, обычно следующие вопросы, имеющие существенное значение для миноритариев: 
- внесение изменений в устав и внутренние документы;
- переизбрание органов управления общества;
- смена регистратора. 
На практике часто бывают ситуации, когда при подготовке общего собрания, новый собственник до последнего дня не может утвердить окончательную редакцию проекта устава и внутренних документов, а также определиться с кандидатурами в органы управления. Невозможность ознакомиться с документами по повестке дня общего собрания является крайне раздражающим моментом для миноритарных акционеров. Это может даже послужить основанием для последующего обжалования решений общего собрания, поскольку согласно ч. 3 ст.43 Закона "О хозяйственных обществах" до созыва общего собрания акционерам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с документами, связанными с повесткой дня. Для избежания конфликтных ситуаций может быть предложен следующий механизм: предоставить акционерам для ознакомления первоначальные проекты устава и иных внутренних документов, а затем на собрании внести предложение о внесении изменений в данные проекты. Аналогичный подход может быть использован и относительно информации о кандидатах в органы управления. За рубежом такая практика, как правило, запрещается, однако в соответствии с законодательством Украины подобные действия все еще допустимы.  
При подготовке собрания необходимо обеспечить максимально эффективную работу с миноритариями, соблюдая при этом политику разумной информационной открытости. 
2. Политика разумной информационной открытости  
Часто от миноритарных акционеров скрывается даже самая безобидная информация о деятельности общества (например, размер уставного фонда или чистой прибыли общества). Логически пояснить подобную позицию собственника и нового менеджмента просто невозможно. Практика показывает, что во многих случаях конфликты с миноритарными акционерами возникали из-за полного отсутствия у них информации о новых собственниках и происходящих в обществе изменениях, что, как правило, вызвало высокую социальную напряженность, отрицательное отношение ко всему происходящему. Представляется, что подобные проблемы вызваны неумением и/или нежеланием менеджмента наладить работу с миноритарными акционерами. 
Основными принципами поведения нового собственника по отношению у миноритариям должны быть: 
- разумная открытость процесса поглощения и последующего реформирования, доведение до всех максимума информации о происходящем, 
- разъяснительная работа, консультации с миноритариями и трудовым коллективом (который часто и состоит из миноритариев) в процессе принятия решений. 
3. Сокращение количества миноритарных акционеров
Наличие миноритарных акционеров в обществе всегда является некоторым дестабилизирующим фактором. Причем проблемы возникают на нескольких уровнях. Во-первых, наличие значительного количества миноритарных акционеров приводит к увеличению расходов общества – на проведение общего собрания, на рассылку им предусмотренной законом информации, изготовление сертификатов акций, оплату услуг регистратора и пр. Во-вторых, миноритарные акционеры, часто не понимая особенностей своего положения, считают, что их права как «собственников общества» нарушаются контролирующим акционером или сформированным им менеджментом. Они фактически образуют на предприятии деструктивную силу, являются постоянным источником конфликтных ситуаций, противодействуют проведению любых преобразований, представляют собой достаточно серьезное препятствие на пути нормального развития общества. Кроме того, на сегодняшний день миноритарные акционеры представляют собой эффективное средство для ведения корпоративных войн.
Поэтому, даже если новому собственнику принадлежит пакет, позволяющий осуществлять полный контроль над обществом, все равно целесообразно проводить постоянную работу, направленную на уменьшение количества миноритарных акционеров. 
Наиболее распространенными легальными способами для достижения этого являются:
- скупка акций (обществом или другими акционерами);
- выпуск облигаций, их размещение среди связанных лиц и последующий обмен на акции (постоянная выплата процентов по облигациям и их последующий выкуп могут выступить действительно стимулирующим обмен фактором). 
Данные действия рекомендуется проводить максимально публично, выплачивать акционерам реальную рыночную или даже более высокую стоимость их акций (по принципу "спокойствие стоит дороже"). 
4. Финансовые стимулы: дивиденды, повышение з/п. 
Согласно точному выражению одного из известных российских политиков, поглощение многих акционерных обществ состоялось потому, что "владельцы предприятий проявляли патологическую жадность" (не выплачивались дивиденды по акциям, акционеры не видели перспектив предприятия, своей экономической выгоды, скрывалась информация об экономическом состоянии предприятия и т.д.). Действительно, незначительные (с учетом размера бизнеса) выплаты дивидендов акционерам или повышение заработной платы работникам предприятия может существенно улучшить их отношение к новому собственнику, снять проблему противостояния трудового коллектива и нового менеджмента, уменьшить общую социальную напряженность на предприятии, возникающую при трансформационных процессах.

Приложение 1 
Положення із договору купівлі-продажу контрольного пакету акцій АТ,

якими передбачено призначення фінансового директора

1. Продавець гарантує, що до штату Емітента буде введено посаду фінансового директора, кандидатуру якого затверджує Покупець. Продавець гарантує, що наказ про призначення особи, визначеної Покупцем, на посаду фінансового директора буде підписаний Генеральним директором Емітента не пізніше одного робочого дня з моменту укладення цього Договору і протягом того ж строку фінансовий директор зможе фактично приступити до виконання своїх обов'язків.  
2. Відповідно до наказу, зазначеного у п. 1, фінансовий директор має бути наділений правом на надавати згоду на відчуження у будь-якій формі активів Емітента (рухомого та нерухомого майна, цінних паперів, грошових коштів, інше) або прийняття Емітентом на себе будь-яких майнових зобов'язань. Згода надається у формі проставляння на відповідних первинних документах резолюції «ПОГОДЖУЮ», скріпленої підписом фінансового директора. У разі незгоди фінансового директора на проведення господарської операції питання щодо її вчинення може бути вирішено тільки за взаємною згодою Сторін цього Договору, які мають бути поінформовані про виникнення спірної ситуації протягом одного робочого дня. Продавець гарантує проведення Емітентом зазначених вище господарських операцій тільки після їх погодження з фінансовим директором, а у спірних випадках – після отримання взаємної згоди Сторін. 
3. Продавець гарантує, що фінансовий директор може бути звільнений або відсторонений від посади до моменту проведення перших після укладення цього Договору загальних зборів акціонерів тільки за згодою Покупця. 
4. Порушення Продавцем будь-якої із гарантій, передбачених п. 1-3 цього Договору є підставою для одностороннього розірвання договору на вимогу Покупця. Договір буде вважатися розірваним з моменту отримання Продавцем письмової заяви від Покупця про розірвання договору. У заяві повинно бути вказано, яке саме порушення гарантій є підставою для розірвання Договору. У випадку розірвання Договору на вимогу Покупця Сторони зобов'язуються повернути друг другу все, отримане за цим Договором. Продавець також зобов'язується виплатити штраф Покупцеві у розмірі __________________ грн. та компенсувати завдані збитки у повному обсязі.