Кравчук В.М. ОБМІН ВИМОГ КРЕДИТОРІВ НА КОРПОРАТИВНІ ПРАВА БОРЖНИКА В ПРОЦЕДУРІ БАНКРУТСТВА

ОБМІН ВИМОГ КРЕДИТОРІВ НА КОРПОРАТИВНІ ПРАВА БОРЖНИКА

В ПРОЦЕДУРІ БАНКРУТСТВА

Законодавство зобов'язує учасників (засновників) вживати заходів до відновлення платоспроможності боржника. Досудова санація включає здійснення реорганізаційних, організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних, правових заходів відповідно до законодавства до початку порушення провадження у справі про банкрутство. Однак і під час провадження у справі про банкрутство, санація є найважливішим завданням. 
Відповідно до ст. 18 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" протягом трьох місяців з дня винесення ухвали про санацію боржника керуючий санацією зобов'язаний подати комітету кредиторів для схвалення план санації боржника. План санації повинен містити заходи щодо відновлення платоспроможності боржника, умови участі інвесторів, за їх наявності, у повному або частковому задоволенні вимог кредиторів, зокрема шляхом переведення боргу (частини боргу) на інвестора, строк та черговість виплати боржником або інвестором боргу кредиторам та умови відповідальності інвестора за невиконання взятих згідно з планом санації зобов'язань. План санації може містити умови про обмін вимог кредиторів на активи боржника та (або) його корпоративні права. 
Відповідно до ч. 4 ст. 37 цього ж Закону мирова угода може містити умови про обмін вимог кредиторів на активи боржника або його корпоративні права.
Таким чином, одним із заходів відновлення платоспроможності боржника є обмін вимог кредиторів на корпоративні права боржника. На практиці цей спосіб відновлення платоспроможності використовується вкрай рідко. Причина - недостатня урегульованість такого обміну. Публікацій з цього приводу дуже мало.
А.Коваль, який торкався цієї проблеми, відзначає, що норми законодавства про банкрутство вступають у протиріччя із нормами законодавства про господарські товариства. Вважає, що пріоритетними є норми законодавства про господарські товариства, а тому вважає, що обмін корпоративних прав товариства на вимоги кредиторів під час процедури банкрутства є неможливим. Серед причин, які унеможливлюють додаткову емісію корпоративних прав називає заборону збільшувати статутний капітал для покриття збитків, вимогу зменшувати статутний капітал, якщо його розмір не відповідає вартості чистих активів, неможливість дотримання переважних прав акціонерів на придбання акцій додаткової емісії, неврегульованість механізму їх оплати. 
Обмін вимог кредиторів на корпоративні права боржника стримується кількома обставинами. Найперше, на що слід звернути увагу, це незрозумілість норми, яка передбачає обмін вимог кредиторів на активи боржника або його корпоративні права. Застосовані у цій нормі слова „його корпоративні права" допускають різне тлумачення. А.Коваль справедливо відзначає, що таке формулювання Закону не дозволяє дійти до однозначного висновку про те, які саме корпоративні права мав на увазі законодавець: емітовані боржником до або під час процедури банкрутства, власні корпоративні права боржника чи корпоративні права інших підприємств, які належать боржнику на праві власності, чи корпоративні права, викуплені боржником у своїх учасників.  
Можна припустити, що в нормі йдеться про корпоративні права самого боржника. В цьому випадку вимоги кредиторів обмінюються на право брати участь в управлінні боржником через набуття корпоративних прав. 
Слова „його корпоративні права" можна розуміти і як корпоративні права, належні боржнику. Тобто маються на увазі ті права, які він має щодо інших юридичних осіб. Однак такі корпоративні права є активом боржника, на який поширюються загальні положення, тому не було сенсу виділяти їх окремо.
На мою думку, законодавець має на увазі обмін вимог кредиторів на корпоративні права боржника: борг перед кредитором погашається шляхом передачі йому у власність корпоративних прав боржника на суму боргу. Як наслідок, колишній кредитор стає учасником боржника, а сума його вимоги конвертується в частку в статутному капіталі (корпоративні права). 
Не зрозумілим є також і те, як боржник одержує корпоративні права, які мали б стати предметом обміну. А.Коваль виділяє три випадки, коли можлива конвертація вимог кредиторів в акції:
1) якщо на балансі боржника є власні акції або акції чи інші корпоративні права інших підприємств;
2) якщо акціонери боржника беруть участь в мировій угоді в якості третіх осіб та готові відступити конкурсним кредиторам частину належних їм акцій в обмін на вимоги до боржника;
3) якщо на базі майна боржника створюється нове товариство, вільне від боргів, і його акції (частки) передаються конкурсним кредиторам в рахунок погашення їх вимог до боржника.
Останній варіант, на його думку, є не лише найбільш простим і ефективним способом задоволення вимог кредиторів, але й найбільш ефективним інструментом переміщення корпоративного контролю над боржником до кредиторів. 
Арбітражний керуючий від імені боржника створює підприємство, до статутного капіталу якого вносяться найбільш ліквідні для кредиторів активи боржника. Інша частина майна боржника розпродається. В кінцевому підсумку, єдиним активом підприємства-боржника залишаються корпоративні права новоствореного підприємства. Ці корпоративні права й переходять до кредитора шляхом їх обміну на вимоги до боржника. 
Вище були наведені аргументи на користь того, що предметом обміну можуть бути лише корпоративні права боржника, тому обмін вимог на корпоративні права інших юридичних осіб, зокрема і новостворених боржником, в процесі банкрутства не допускається. Корпоративні права інших юридичних осіб, якими володіє боржник, є його активами і вони реалізуються у встановленому порядку.
Якщо розглядати запропонований А.Ковалем варіант із відступленням учасниками частини своїх корпоративних прав конкурсним кредиторам, то в цьому випадку для боржника фактично відбудеться заміна кредитора: учасники обміняють належні їм корпоративні права на вимоги кредиторів, а отже стануть кредиторами товариства-боржника. Тому такий обмін не є заходом відновлення платоспроможності боржника. 
Вважаю, що учасником обміну повинен бути сам боржник. Для того, що б такий обмін провести, боржник повинен мати, що міняти, тобто корпоративні права. Такі права він може мати або у зв'язку із придбанням власних корпоративних прав в учасників або у зв'язку із збільшенням статутного капіталу. Оскільки придбання власних корпоративних прав є винятком, як правило, обмін вимог кредиторів повинен здійснюватися на корпоративні права, випущені додатково, під час збільшення статутного капіталу. На мою думку, в законодавстві про банкрутство доцільно закріпити цей спосіб як єдиний.
Обмін вимог кредиторів на корпоративні права передбачає прийняття рішення про збільшення статутного капіталу товариства, а якщо боржник не є господарським товариством - то його реорганізацію в товариство. Ці рішення є виключною компетенцією вищого органу управління юридичної особи-боржника. Якщо учасники боржника проти збільшення статутного капіталу та вступу кредиторів до товариства, то за таке рішення вони, очевидно, не проголосують. Однак слід враховувати, що в процесі санації повноваження вищого органу управління переходять до керуючого санацією, а збільшення статутного капіталу повинно бути передбачене планом санації. Тому рішення про збільшення статутного капіталу може бути прийняте керуючим санації від імені юридичної особи і без згоди учасників. Разом з тим, виникають проблеми із державною реєстрацією змін до статуту, які повинні бути підписані учасниками (засновниками), а не керуючим. Для того, що б рішення про збільшення статутного капіталу не залишилося лише на папері, слід надати керуючому право вносити зміни до статуту, підписувати та подавати на державну реєстрацію. 
Інші учасники товариства не є сторонами у справі, але під час збільшення статутного капіталу можуть бути порушені їх корпоративні права та інтереси, оскільки відбувається зменшення їх часток в статутному капіталі. Тому учасникам повинно бути надано можливість взяти участь у збільшенні статутного капіталу з урахуванням їх переважних прав. Якщо учасники бажатимуть взяти участь у збільшенні статутного капіталу, то боржник одержить додаткові кошти. Це відповідає меті санації, тому їх права доцільно врахувати під час розробки плану санації. Окрім того, відпадуть підстави для позовів учасників (акціонерів, засновників), пов'язаних із захистом їх переважних прав. Інвестор (кредитор) в цьому зацікавлений також. 
Якщо обмін вимог на корпоративні права проводиться на підставі мирової угоди, то рішення про збільшення статутного капіталу приймається вищим органом управління боржника. Однак і тут постає питання з порядком реалізації такого обміну. Так, під час розгляду справи про визнання банкрутом БФ ТОВ "Агропроммаш ЛТД суд затвердив запропонований керуючим санацією план санації боржника, схвалений рішенням комітету кредиторів. Затверджено мирову угоду, згідно якої до товариства вводяться нові учасники та перерозподіляються частки учасників у статутному фонді. Частка Матевосяна А.С. збільшується з 16,67% до 84,84%, а частки учасників зменшуються з 16,67% до 0,87%. Зобов'язано власників боржника провести збори засновників, призначити керівника підприємства, вибрати інші органи управління підприємством і продовжити підприємницьку діяльність БФ ТОВ "Агропроммаш ЛТД". Провадження у справі припинено.
Ухвалу оскаржили учасники товариства. Постановою Вищого господарського суду України ухвалу господарського суду Харківської області залишено без змін. Верховний Суд України зазначені ухвалу та постанову скасував, а справу направив на новий розгляд. 
В обґрунтування постанови Верховний Суд України покликався на те, що згідно ст. ст. 41, 58, 59 Закону України "Про господарські товариства", п. 23 Статуту БФ ТОВ "Агропроммаш ЛТД" вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників, до виключної компетенції яких відносяться вирішення питань щодо внесення змін до статутного товариства, встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів, придбання товариством частки учасника. Натомість, затверджені господарським судом умови плану санації товариства і мирової угоди не узгоджені з учасниками товариства і не відповідають вимогам чинного законодавства. Таким чином, на думку Верховного Суду України, до участі у справі слід залучати учасників. Проте не зазначено, в якій якості. У цій конкретній справі така позиція є вірною, оскільки господарський суд зобов'язав учасників провести збори, тобто вирішив питання про їх обов'язки, не залучивши їх до участі у справі. 
Разом з тим, вважаю, що участь у справі усіх учасників (засновників) товариства не є доцільною. Це може призвести до невиправданого розширення кола осіб, які беруть участь у справі. Під час санації учасники (засновника) боржника усуваються від управління, оскільки повноваження вищого органу боржника, який складається із засновників (учасників) переходять до керуючого санацією. Комітет кредиторів, який розробляє план санації, і господарський суд, який його затверджує, визначають доцільність обміну вимог кредиторів на корпоративні права боржника. Вони ж визначають і умови такого обміну.
В наведеній вище справі господарський суд обрав неправильний шлях реалізації обміну: зобов'язав учасників провести збори і затвердити перерозподіл часток. На мою думку, ці умови потрібно було зазначати в мировій угоді, а не ухвалі суду. Ухвалою суд лише затверджує мирову угоду і припиняє провадження у справі, а не визначає умови угоди.
Декілька слів про умови обміну. Вони визначаються планом санації або мировою угодою. З метою забезпечення рівноцінності обміну, еквівалентності суми боргу і дійсної вартості корпоративних прав, сума боргу і номінальна вартість корпоративних прав під час обміну можуть не співпадати. Наприклад, в рахунок погашення боргу в розмірі 10 млн. гривень боржник може одержати частку в статутному капіталі товариства у розмірі 100 тис. гривень. Проте дійсна вартість цієї частки, тобто чиста вартість активів боржника, які на неї припадають, є еквівалента 10 млн. гривень. Такий підхід в оцінці корпоративних прав забезпечує не лише відновлення платоспроможності боржника, але й враховує інтереси його учасників (засновників).
Ще одна проблема, яка є перешкодою для застосування обміну вимог на корпоративні права, - заборона внесення вкладу до статутного капіталі шляхом зарахування вимог (ч. 2 ст. 144 ЦК України). Під час обміну фактично відбувається зарахування вимог кредитора до товариства про сплату боргу і вимог товариства до учасника (яким стає кредитор) про сплату вартості корпоративних прав. 
Ця норма стосується лише товариств з обмеженою (та додатковою) відповідальністю. Але таких товариств серед банкрутів є найбільше. Вважаю, що потрібно встановити виняток з ч. 2 ст. 144 ЦК України і дозволити внесення вкладу шляхом зарахування вимог у випадку, якщо збільшення статутного капіталу товариства відбувається під час провадження у справі про банкрутство. І зараз таку заборону можна фактично обійти: кредитор вносить внесок в статутний капітал грошима, а товариство повертає ці гроші як погашення боргу перед кредитором. На мою думку, внесення вкладу до статутного капіталу шляхом зарахування вимог кредитора до товариства в обмін на його корпоративні права не суперечить інтересам товариства, адже у такий спосіб його власний капітал, а отже і платоспроможність, збільшується, а зобов'язання погашаються.  
Застосування обміну вимог кредиторів на корпоративні права в акціонерних товариствах стримує ч. 2 ст. 156 ЦК України, за якою збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків не допускається. Фактично, додатковий випуск акцій, які планується обміняти на вимоги кредиторів, може вважатися таким, що здійснюється для покриття збитків. Адже саме збитки є причиною неплатоспроможності, яка призвела до банкрутства.

ВИСНОВКИ:
Усі наведені вище міркування та доводи дозволяють дійти висновку про необхідність істотного доповнення законодавства про банкрутство та корпоративного законодавства. Зокрема:
1. Керуючому санацією потрібно надати право на виконання плану санації приймати рішення про реорганізацію боржника, вносити зміни до статуту щодо збільшення статутного капіталу, підписувати їх та подавати на державну реєстрацію.
2. Під час збільшення статутного капіталу з метою наступного обміну корпоративних прав на вимоги кредиторів, учасникам (засновникам) боржника повинно бути надано можливість взяти участь у збільшенні статутного капіталу з урахуванням їх переважних прав. 
3. Необхідно дозволити внесення вкладу шляхом зарахування вимог у випадку, якщо збільшення статутного капіталу товариства відбувається під час провадження у справі про банкрутство.

Володимир Кравчук