Спасибо-Фатєєва І.В. ДЕЯКІ МІРКУВАННЯ СТОСОВНО ПРОПОЗИЦІЙ ПРО РЕФОРМУВАННЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

Вітаючи в цілому появу Концепції розвитку корпоративного законодавства України як заходу, який би сприяв оновленню українського законодавства, наближенню його до європейського рівня, в той же час є сенс обговорити деякі питання, які, можливо, потребують уточнення.  
1. Організаційно-правові форми юридичних осіб. З цим поняттям слід поводитися обережно, адже в ЦК було закладено принципове положення щодо існування лише двох організаційно-правових форм юридичних осіб приватного права – це товариства та установи. Тому, що у ч.1 ст.83 ЦК виник вираз, що крім них юридичні особи можуть створюватися й “в інших формах, встановлених законом”, ми зобов’язані тим, хто корегував текст ЦК, приводячи його у відповідність з ГК, який містить інші організаційно-правові форми – приватні, колективні, орендні, спільні, іноземні підприємства та ін. Є абсолютна впевненість у тому, що таких існувати не може, і в цьому Концепція містить вірні підходи. В той же час потребують уточнення деякі вирази стосовно організаційно-правових форм товариств, адже може йтися лише про організаційно-правові форми юридичних осіб та види господарських товариств.
Крім того, навряд чи вірним здається підхід, що не відсутність на практиці попиту в таких формах, як повні та командитні товариства свідчить про необхідність відмовитися від них чи істотно їх модифікувати. Кожен вид господарських товариств являє собою втілення такої моделі, яка відрізняється від інших – з відповідними перевагами та недоліками. Є такі переваги і в командитних товариствах, до того ж, надто істотні, що дозволяє їх ефективно використовувати. Це насамперед уникнення ризику учасника відсторонення від управління. 
Що стосується повних товариств та їх співвідношення з простими товариствами, то це питання, можливо, слід порушити, адже дійсно, що перші не виконують тієї функції, яка покладена на них законодавством – забезпечення відповідальності перед кредиторами. До того ж, явні договірні засади їх діяльності тісно зближують їх з простими товариствами. Різницю складає лише наявність статусу юридичної особи у повних товариств і відсутність у простих. Це надто формальна підстава, яка має враховуватися нині, але яку, ймовірно, слід переглянути для окремого регулювання повних та командитних товариств як договірних об’єднань осіб.
Потребує вирішення й питання про поділ АТ, запроваджуваний в ЦК та ГК, на ЗАТ і ВАТ і публічні та приватні. Це слід зробити негайно і узгодити їхній статус з іншими похідними питаннями про наявність або відсутність переважних прав учасників на придбання відчужуваних акцій та ін.
2. Державна реєстрація господарських товариств та їхні установчі документи. Цей ракурс проблем також відомий та актуальний. Він пов’язаний з питаннями про недосконалість корпоративного законодавства і можливістю заповнити ці прогалини на підзаконному або локальному рівні. В Концепції пропонується прийняти Модельний статут, положення якого могли б використовуватися при створенні товариств та які пропонували б прийнятну та доцільну площину регулювання корпоративних відносин. У разі ж потреби у засновників в іншому (в порівнянні з законом) або детальному регулюванні, при розробці своїх статутів це можна було б зробити безперешкодно. Отже, пропозиція Модельного статуту буде нічим іншим, як середнім, проміжним ланцюгом регулювання корпоративних відносин між законом та конкретним статутом. Функції, які виконуватиме Модельний статут – спрощення процедури створення господарського товариства, мінімізація витрат при цьому, відсутність необхідності повторювати норми законів та деталізувати/опрацювати ті їхні норми, які надто широко або диспозитивно регулюють корпоративні відносини.
В цілому, з таким підходом можна погодитися. Слід лише мати на увазі той шлях, який пройшло схоже регулювання у вигляді типових та примірних статутів, що пропонуватися свого часу та збереглися почасти й понині. Зрозуміло, що модельні статути бачаться по-іншому. Втім, залишається відкритим питання про те, чи слід рухатися таким шляхом, чи, можливо, зупинитися на тому, щоб досягти самодостатнього регулювання корпоративних відносин на рівні закону, якщо засновники не захочуть використати можливість по-іншому регулювати свої відносини. Тоді при державній реєстрації товариства достатньо було б внести лише необхідні дані до реєстру про місцезнаходження товариства, його назву та ін. В іншому ж разі – вони можуть прийняти статут, в якому б містилося регулювання, що влаштовувало б засновників і це вписувалося би в загальнодозвільний характер локального регулювання, на якому побудований закон. 
В цілому, питання локального регулювання потребують опрацювання в таких напрямках: 
- чи є локальні норми правовими, чи вони неправові?
- чи входять локальні норми до поняття корпоративних норм? Або, інакше кажучи, чи складають вони поряд із нормами законів та інших нормативно-правових актів корпоративне законодавство?
- наскільки є допустимою локальна нормотворчість?
- наскільки судова практика сприйматиме локальні норми і спиратиметься на них при вирішенні спорів?
- які позови мають пред’являтися при вбаченні вад статутів та внутрішніх (локальних) актів товариств – про їх незаконність чи недійсність і як це впливатиме на товариство?
Ці та інші питання ґрунтуються на іншому, яке потребує якнайшвидшого вирішення – чи корпоративні відносини є предметом цивільно-правового регулювання, чи ні, адже про них не йдеться у ст.1 ЦК. Думається, що слід переглянути ставлення ЦК до цих відносин, закріпивши їх в ньому через, зокрема, регулювання корпоративних прав як об’єктів та змісту корпоративних правовідносин.
3. Статутний капітал та його гарантійна функція. Попереднє питання про створення господарських товариств безпосередньо пов’язано і з проблематикою статутного капіталу та виконуваними їм функціями. Особливо багато нарікань викликає гарантійна функція статутного капіталу, яка, мовляв, не виконує покладених на неї сподівань. Тому висувається пропозиція, відмовившись від такого бачення статутного капіталу, мінімізувати його розмір, зводячи його до суто номінальної одиниці. 
І при аналізі цього підходу, як і попередніх пропозицій Концепції, слід, безумовно, виходити з дійсного становища, яке багато в чому корегує намагання законодавця та усталені стереотипи. Не заперечуючи проти нівелювання гарантійної функції статутного капіталу, думаю, що не можна цілком погодитися з пропозицією, яка висувається в Концепції, щодо відмови взагалі від гарантійних механізмів підтримки статутного капіталу та його співвідношення з активами товариства (ч.3 ст.155 ЦК) і ось чому. 
Законодавець передбачив механізм контролю за розміром статутного капіталу, який бачиться як один із тих засобів, які б стримували менеджерів та значних акціонерів від зловживань та певною мірою дозволяли підтримувати активи товариств, що, в свою чергу, підвищувало б можливість їхньої реальної відповідальності перед кредиторами. Ті схеми, що мають місце на практиці, які дозволяють обійти цю вимогу законодавця, свідчать про недосконалість цих механізмів. Часто це викликане відсутністю належного контролю з боку відповідних державних органів, покликаних відстежувати виконання норм закону. 
На мій погляд, не варто зводити питання про порушення закону з висновком про недієвість передбаченого в ньому підходу в цілому, а також про недоцільність жорстких схем як єдино можливий спосіб забезпечення пропонованого в ст.155 ЦК механізму. Це бачення, можливо, являє собою певне захоплення ринковими засобами зі сподіванням на їх можливість вирівняти проблеми. Одночасно в цьому спостерігається відмова від державного контролю і нагляду за цими процесами. 
Такий підхід можна перебільшено порівняти, скажімо, з питаннями боротьби зі злочинністю: якщо практика доводить, що злочинність поширюється та поглиблюється, обходячи приписи закону, то хай собі – настане час і ринкові та інші суспільні механізми здатні будуть з цим справитися. Тобто, держава відсувається від цих проблем як така, що не може впоратися з їх розв’язанням. Можливо, правильно дорікнути українській державі в цьому, але тоді вона не виконуватиме покладених на неї функцій і наступним кроком буде, що ми завдамося обговоренням того, навіщо нам держава взагалі. 
Очевидно, слід поставитися до цього виваженіше. Невиконання приписів закону не свідчить (або не завжди свідчить), що вони погані та неприйнятні. Часто це викликано недієвістю механізмів, що мали б забезпечити це виконання. А вони, в свою чергу, вимагають не жорстких, як то часто подається, а звичайних засобів виконання з боку державного апарату. Тому, нині даремно все подається в тому світлі, що приписи закону щодо статутного капіталу безглузді, бо практика доводить можливість обійти їх.
Не слід, на мій погляд, скидати з уваги й те, що ті організаційно-правові форми юридичних осіб (або вужче – ті види господарських товариств), які ми на сьогодні маємо – це те, що відшліфовувалося довгий час. І одним із каменів спотикання було зменшення ризику несення засновником (учасником) товариств відповідальності всім своїм майном. Тому з’явилися такі їх види, як товариство з обмеженою відповідальністю та акціонерне товариство. 
В сучасності ми вже так звикли до цього, що уникнення учасників товариств від відповідальності сприймається звичайним. Нині нас хвилює зовсім інший аспект – відповідальність перед кредиторами. Як видно, ситуація стала принципово іншою: побоювання за засновників (учасників) змінилося хвилюванням за кредиторів. І якщо ми першим забезпечили “спокійне життя”, то другим – ні і, більш того, намагаємося відкинути законні механізми, передбачувані для цього і покластися на ринкові.
Варто згадати, що регулювання цього питання поступово рухалося таким шляхом: учасники ТОВ та АТ не будуть відповідати поряд із товариством, якщо вони сформують хай мінімальний капітал, але який хоч певною мірою, але сприятиме погашенню заборгованості товариства. Тепер ми стикаємося з тим, що цей шлях забезпечення відповідальності перед кредиторами не дієвий і лунають пропозиції відмовимося від нього. Але й повертатися до відповідальності засновників (учасників) товариств своїм особистим майном вже ніхто не пропонує, та це й безглуздо. Відтак, виходить, що ні товариство, ні засновники (учасники), ні що і ніхто інший не забезпечують належний рівень відповідальності перед кредиторами внаслідок неефективності сучасних механізмів, які побудовані навколо статутного капіталу. Втім, інших правових механізмів, які б замінили ті, що здаються нездатними забезпечити відповідальність, на сьогодні також не сформовано, бо вони можуть з’явитися не просто в ринковому середовищі, а в середовищі з високою правовою культурою. На сьогодні ані інформаційного суспільства, ані відповідального ставлення до поводження на ринку, забезпечуваного належними та адекватними засобами реагування ринковими структурами майже не існує. І для їх формування має скластися відповідна інфраструктура, а для цього потрібен час. 
І ще один момент, який потребує врахування. Історично йшлося про удосконалення питань регулювання відповідальності засновників (учасників) товариств. Сучасна постановка цього питання переміщує його в іншу площину – забезпечення якимись механізмами дієвість відповідальності менеджерів (членів правління, можливо, наглядової ради). Як видно, це також принципово інший підхід. При чому для такої відповідальності пропонується запроваджувати й страхування, й акумулювання коштів менеджерів, що забезпечило би дієвість стягнень. І це пропонується саме як способи підвищити рівень відповідальності, але замітимо - відповідальності перед засновниками (учасниками). Навпаки, якщо йдеться про відповідальність перед кредиторами, то фактично схожі механізми заперечуються. Здається, що це не зовсім логічно, адже підсилення впливу на відповідальність в корпоративних відносинах із протилежним підходом до відповідальності у відносинах цивільного обороту є необґрунтованим. 
 Внаслідок цього, думається, що поспішати з відміною вимог до мінімального статутного капіталу та порядку підтримання його розміру в порівнянні з активами на сьогодні зарано. Той же аргумент, що в Європі це має місце повсюдно, не впевнює в тому, що ми зі своїми напівдикими ринковими відносинами також маємо так поводитися. Тільки поступове реформування може привести до такого результату, який зовсім не відкидається, а навпаки, до якого слід прагнути.